Status i MgO-sags­komplekset

Voldgiftsretten afgjorde i 2017 den første principielle sag om brug af MgO-plader i byggerier. Siden har voldgiftspraksis givet flere pejlemærker til risiko- og ansvarsfordelingen ved brug af MgO-plader. På baggrund af de principielle sager giver vi en status på MgO-sagskomplekset i forhold til placering af ansvar og øvrige udviklingstendenser i brugen af MgO-plader. 

Siden 2010 er der opsat ca. 275.000 m2 MgO-plader som vindspærreplader i almene nybyggerier og renoveringer. MgO-pladerne har vist sig at være uegnede som vindspærreplader i det danske klima, og i langt de fleste tilfælde skal de derfor udskiftes. Udskiftningen rejser en række spørgsmål i forbindelse med både risiko- og ansvarsfordelingen.

Kompleksiteten og betydningen af MgO-sagerne er således ikke til at overse.


Generelt om MgO-sagerne

MgO-pladerne er et magnesiumholdigt plademateriale, som i perioden 2010-2015 var en af de mest anvendte former for vindspærreplader i Danmark.

De saltholdige plader suger i vinterhalvåret fugt fra den udeluft, som de ventileres af, og når de er mættede med fugt, afgiver de en saltholdig væske, der er stærkt korroderende på de skruer, beslag, stålprofiler mv., som både MgO-pladerne og facadebeklædningerne er monteret med. Det medfører, at pladerne hurtigt nedbrydes, hvilket betyder, at der kan opstå nedstyrtningsfare. Pladerne kan desuden gå i opløsning og miste deres brandhæmmende, vindbeskyttende og stabiliserende egenskaber.

Der er enighed blandt voldgiftsretterne om, at MgO-pladerne er mangelfulde, idet de er uegnede til at blive anvendt i det danske klima.


MgO-sagernes kendetegn

Helt overordnet er det kendetegnende for de mange MgO-sager, at sagernes udfald har været varierende, og at størrelsen af erstatningssummerne har været massive.

Derudover er antallet af mulige ansvarssubjekter ved skader forvoldt af MgO-plader et særligt kendetegn for sagerne, idet bygherren har mulighed for at rette erstatningskrav mod flere forskellige parter, der har været involveret i byggeprocessen. Det kan illustreres ved nedenstående figur



 

Det er kendetegnende for MgO-sagerne, at der har været mange parter involveret i byggeprocessen. Det er derfor et helt centralt spørgsmål i MgO-sagerne, hvordan de enkelte spillere på byggepladsen – i større eller mindre grad – har indflydelse på anvendelsen af de uegnede MgO-plader.

I den forbindelse har voldgiftsretten derfor taget stilling til, hvem af flere mulige ansvarssubjekter, der endeligt skal afholde udgifterne til udskiftning af pladerne samt øvrige udgifter forbundet hermed.

I flere af sagerne har det desuden været afgørende for voldgiftsretten, om manglerne ved MgO-pladerne kan kvalificeres som en såkaldt udviklingsskade, da det har betydning for placering af ansvaret. Ved en udviklingsskade forstås svigt i den aftalte ydelse – oftest konstruktioner og bygningsdele - som opstår, uanset om arbejdet er udført fagmæssigt korrekt og i overensstemmelse med god byggeskik på udførelsestidspunktet. Hvis der er tale om en udviklingsskade, vil entreprenøren og rådgiveren være ansvarsfri, og bygherren må selv bære - den såkaldte - udviklingsrisiko.


Den første principielle sag - kendelse af 21. juni 2017

I den første principielle sag i MgO-sagskomplekset (sag nr. C-13693) havde en almen bygherre anlagt sag mod sin entreprenør og rådgiver med påstand om, at de skulle dække omkostningerne til udskiftning af pladerne og udbedring af de skader, pladerne havde forårsaget.

Det afgørende i sagen var, om voldgiftsretten ville kvalificere manglerne ved MgO-pladerne som en såkaldt udviklingsskade med den konsekvens, at entreprenøren og rådgiveren ville være ansvarsfri.

Voldgiftsretten lagde i sin afgørelse til grund, at de egenskaber, der gjorde MgO-pladerne uegnede til anvendelsen, kunne (og burde) have været konstateret i 2010 under anvendelse af dengang kendte undersøgelsesmetoder (den viden, der var tilgængelig i 2010). Voldgiftsretten fandt derfor, at hverken betragtninger om udviklingsrisiko eller byggetidens viden kunne begrunde, at bygherren bar risikoen, således at pladerne af den grund kunne anses for mangelfri. Manglerne ved MgO-pladerne kunne dermed ikke kvalificeres som en udviklingsskade.

På den baggrund fandt voldgiftsretten, at rådgiveren var erstatningsansvarlig over for bygherren, mens entreprenøren gik fri, idet han ikke havde påtaget sig et projekteringsansvar blot ved at foreslå et andet materialevalg. Voldgiftsretten lagde her til grund, at det i den konkrete sag var parternes fælles forståelse, at rådgiveren, som projekterende totalrådgiver, skulle undersøge og vurdere forslaget om brug af MgO-plader.

Voldgiftsretten vurderede, at entreprenøren ikke havde pådraget sig et produktansvar, idet MgO-pladerne indgik som en del af det produkt, bygherren købte af entreprenøren. Derudover fandt voldgiftsretten, at de skader, som MgO-pladerne havde påført søm, skruer og andre bygningsdele, der var en del af de nye lette facader, herefter i forhold til entreprenøren måtte anses for skader på selve produktet – den nye bygningsdel. De skulle således bedømmes som en entrepriseretlig mangel ved det leverede produkt og ikke som en produktskade.

Endelig fandt voldgiftsretten, at entreprenøren i produktansvarsmæssig forstand var at anse som producent af den nye bygningsdel, og at MgO-pladerne indgik som en del af produktet. Entreprenøren kunne efter voldgiftsrettens opfattelse ikke anses for mellemhandler af MgO-pladerne i henhold til produktansvarsloven eller reglerne om produktansvar - og kunne derfor heller ikke hæfte for producenten af MgO-pladernes eventuelle ansvar.


Kendelse af 14. september 2018

I kendelse af sag nr. C-14080 fandt voldgiftsretten, at byggeprojektets hovedentreprenør var erstatningsansvarlig for manglerne ved MgO-pladerne.

I byggeprojektet var materialevalget angivet ved varenavn (specifikfabrikat og type). Det fremgik desuden, at materialevalget generelt skulle forstås som "eller dermed ligestillet materiale". Det stod således entreprenøren frit for at vælge et andet materiale, så længe det kunne dokumenteres, at det valgte materiale besad samme egenskaber som det, byggeprojektet foreskrev. Alle materialevalg skulle desuden forhåndsgodkendes af byggeledelsen.

I foråret 2013 traf hovedentreprenøren beslutning om at anvende MgO-pladerne, uden at bygherren blev orienteret. Hovedentreprenøren havde ikke oplyst totalrådgiveren om, at der var tale om et nyt og ikke-gennemprøvet produkt.

Voldgiftsretten fandt herefter, at totalrådgiveren måtte gå ud fra, at produktet var et gængs og almindeligt byggemarkedsprodukt, og rådgiveren blev derfor frifundet for projekteringsansvar. Hovedentreprenøren var erstatningsansvarlig for at have udnyttet sin mulighed for frit materialevalg.


Kendelser af 30. april 2019 og 7. maj 2019

I kendelse af 30. april 2019 (sag nr. C-14696) har en voldgiftsret afgjort, at en hovedentreprenørs brug af MgO-plader er en entrepriseretlig udviklingsskade. Voldgiftsretten frifandt derfor, i modsætning til i de tidligere sager, hovedentreprenøren, og pålagde bygherren den såkaldte udviklingsrisiko.

I 2014 traf hovedentreprenøren beslutning om at anvende MgO-plader i stedet for de aftalte plader. Hovedentreprenøren var ifølge voldgiftsretten berettiget hertil, idet MgO-pladerne kunne anses for ligestillede med de aftalte plader.

Det blev under sagen lagt til grund, at MgO-pladerne var udbredt til næsten hele markedet i 2013-2014, og i 2014 havde hovedentreprenøren derfor en sådan viden om anvendelse af MgO-plader, at han var ansvarsfri.

En voldgiftsret traf i en efterfølgende sag (sag nr. C-14199) afgørelse den 7. maj 2019 i overensstemmelse med sag nr. C-14696, hvorefter voldgiftsretten frifandt totalrådgiveren for ansvar for materialevalget. Voldgiftsretten lagde til grund, at MgO-pladerne var et gængs og anerkendt produkt i 2014, og at problemerne med pladerne først blev almindeligt kendt i 2015. Totalrådgiveren havde ikke handlet ansvarspådragende ved ikke at orientere om, at det var et ikke-gennemprøvet materiale.


Den seneste kendelse af 5. juli 2019

I den seneste kendelse i MgO-sagskomplekset fandt voldgiftsretten, at hovedentreprenøren var ansvarlig for manglerne ved MgO-pladerne.

Idet hovedentreprenøren havde foretaget frit materialevalg i henhold til udbudsmaterialet og entreprisekontrakten, var hovedentreprenøren ansvarlig for manglerne ved de uegnede MgO-plader. Det fandtes ikke godtgjort, at der var sket en projektændring, hvorefter anvendelsen af pladerne var foreskrevet af bygherren selv.

MgO-pladerne var under byggeprojektet blevet leveret af underentreprenøren. Idet MgO-pladerne var mangelfulde, fandt voldgiftsretten, at underentreprenøren som sælger havde pådraget sig et mangelsansvar over for hovedentreprenøren. Underentreprenøren blev derfor pålagt at friholde hovedentreprenøren for enhver udgift, herunder renter og omkostninger, som hovedentreprenøren var forpligtet til at betale til bygherren.

I forhold til totalrådgiveren, fandt voldgiftsretten, at det ikke var ansvarspådragende at totalrådgiveren havde godkendt hovedentreprenørens forslag om at anvende MgO-pladerne i byggeprojektet, idet totalrådgiveren ikke var blevet forelagt oplysninger, som burde have givet anledning til mistanke om, at vindspærrepladerne ikke var gennemprøvede. Totalrådgiveren var af samme grund heller ikke forpligtet til at foretage nærmere undersøgelser af de foreslåede plader.


Opsummering af de principielle MgO-sager

Udfaldet af de principielle sager i MgO-sagskomplekset har været varierende, idet særligt ansvarssubjektet i de enkelte sager har været afhængig af sagens konkrete omstændigheder. Nedenstående figur giver et overblik over de overordnede pejlemærker i de sager, vi har gennemgået.



Mgo-sagernes betydning for placering af ansvar og risiko

Voldgiftsrettens kendelser i MgO-sagskomplekset er særdeles interessante i forhold til placering af ansvar og risiko i lyset af brugen af MgO-plader i Danmark.

Udfaldet af de principielle sager i MgO-sagskomplekset har været varierende, da det har været afhængig af sagens konkrete omstændigheder, herunder aftaleforhold (særligt hvem der har foreslået og anbefalet brug af MgO-plader), afleveringstidspunkt for entreprisen, entrepriseformen, sagens fakta og meget andet. Det vil formentlig også være kendetegnende for udfaldet af kommende sager.

Voldgiftsretterne har generelt friholdt rådgiveren for projekteringsansvar, med undtagelse af den første kendelse fra 2017. Årsagen er, at det har været ens for mange af sagerne, at det var entreprenøren som foretog – og dermed var ansvarlig for – materialevalget. Afgørelsen i den første kendelse faldt anderledes ud, idet det var rådgiveren, som skulle undersøge og vurdere forslaget om brugen af MgO-plader.

Det har desuden være afgørende for udfaldet af sagerne, om manglerne ved pladerne kunne kvalificeres som en entrepriseretlig udviklingsskade. Det interessante er, at voldgiftsretterne ikke er nået frem til samme konklusion på det punkt. Ved den første kendelse i 2017 fandt voldgiftsretten derfor ikke, at der var tale om en udviklingsskade, hvorimod det modsatte var tilfældet i kendelserne af 30. april og 7. maj 2019. I den første kendelse fandt voldgiftsretten, at manglerne ved pladerne kunne være opdaget (i år 2010) ved almindeligt kendte undersøgelsesmetoder, mens man i de senere kendelser fandt, at MgO-pladerne var blevet et almindeligt anerkendt og gængs produkt (i år 2014).

Sagerne er derfor faldet forskelligt ud, idet MgO-pladerne først senere var blevet så anerkendte, at det måtte anses for forsvarligt for entreprenøren at anvende dem, således at bygherren selv måtte bære risikoen. Sagernes udfald har altså været afhængig af gængs viden om produktet på tidspunktet for udførelsen af det pågældende bygningsarbejde.

I produktansvarsmæssig henseende er det desuden interessant, at voldgiftsretten fastholder princippet om selvbeskadigelse vedrørende oprindelige komponenter.

MgO-sagskomplekset må forventes at medføre, at der fremover vil være betydelig opmærksomhed på nye produkter i danske byggerier. Sagerne opfordrer aktørerne i byggebranchen til fremover at udvise større forsigtighed ved anvendelse af nye, ikke-gennemprøvede produkter og til at benytte de på tidspunktet kendte undersøgelsesmetoder til at vurdere nye produkters egnethed.