Specifikt referenceprodukt udgået og grænseoverskridende interesse

Domstolen fastholder i ny dom sin hidtidige praksis i forhold til, hvilke objektive kriterier, der kan medføre, at en kontrakt konkret må antages at have klar grænseoverskridende interesse og dermed er underlagt Traktatens regler og principper. Domstolen udtalte desuden, at en ordregiver ikke med henvisning til et specifikt, men produktionsmæssigt ophørt referenceprodukt, kan afvise et tilbud med et nyere produkt, som opfylder de tekniske specifikationer i udbudsbetingelserne.

INDKØB AF IT-UDSTYR TIL RUMÆNSK SKADESTUE
En rumænsk skadestue indhentede i 2013 et tilbud på levering af it-udstyr direkte hos en leverandør, da den anslåede værdi af kontrakten lå under Udbudsdirektivets tærskelværdier. Skadestuen stillede i den forbindelse et krav om, at it-udstyrets processor "mindst skulle svare til en Intel Core i5 3,2 GHz-processor eller tilsvarende." SC Entreprise Focused Solutions (SCE) afgav tilbud på kontrakten, og af dette fremgik det, at SCE tilbød levering af en processor af andet fabrikat end referenceproduktet, men med bedre specifikationer.

Alligevel valgte skadestuen at afvise SCE's tilbud med den begrundelse, at det ikke var i overensstemmelse med tilbudsbetingelsernes tekniske specifikationer. Ræsonnementet bag afvisningen var tilsyneladende, at skadestuen i forbindelse med evalueringen - og efter en tur på Intels hjemmeside - kunne konstatere, at det angivne referenceprodukt ikke blev fabrikeret mere - men dog stadig kunne købes - idet referenceprocessoren var blevet erstattet af en ny generation af processorer med højere ydeevne.

Med henvisning til den højere ydeevne for den nye generation af processorer, som SCE's processor ikke kunne matche, afviste skadestuen tilbuddet fra SCE, til trods for at den tilbudte processor altså opfyldte - og oversteg - de fastsatte tekniske specifikationer i tilbudsbetingelserne.

SCE indgav herefter klage over skadestuens afvisning, og appelretten, der behandlede sagen som anden instans, forelagde derefter et præjudiciel spørgsmål for EU-domstolen om, hvorvidt udbudsdirektivets artikel 23, stk. 8 om referenceprodukter skal forstås sådan, at der kun kan refereres til produkter, som stadig produceres, eller om der også kan refereres til produkter, som findes på markedet, men hvor produktionen heraf er ophørt.

ÆNDRING AF KRAV I TEKNISKE SPECIFIKATIONER
I relation til det præjudicielle spørgsmål udtalte Domstolen, at det relevante spørgsmål ikke var det, som var formuleret af den forelæggende ret, men snarere: "Kan en ordregivende myndighed, der har defineret en teknisk specifikation i form af et referenceprodukt, ændre denne specifikation, fordi det pågældende produkt ikke bliver fremstillet længere?" Domstolens svar var næppe overraskende; Forudsat at kontrakten måtte antages at have klar grænseoverskridende interesse - og dermed er underlagt Traktatens grundlæggede regler og principper - medfører gennemsigtighedsprincippet i henhold til Traktaten, at en ordregiver ikke kan ændre de tekniske specifikationer i forbindelse med tildeling - heller ikke som følge af, at et givent referenceprodukt tages ud af produktion og erstattes af ét med bedre specifikationer. Domstolen fastslog herefter, at skadestuens afvisning af tilbuddet fra SCE var i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, idet SCE's tilbud opfyldte de offentliggjorte tekniske specifikationer i udbudsbetingelserne.

IKKE OMFATTET AF UDBUDSDIREKTIVET
Forud for besvarelsen af det præjudicielle spørgsmål konstaterede Domstolen, at Udbudsdirektivet - og herunder artikel 23, stk. 8, som det præjudicielle spørgsmål vedrørte - ikke fandt anvendelse på kontrakten, da værdien heraf ikke oversteg den relevante tærskelværdi. Domstolen udtalte dog samtidig, at den pågældende kontrakt kunne have klar grænseoverskridende interesse - og dermed være underlagt traktatens (TEUF) grundlæggende regler og principper, herunder ligebehandlings-, gennemsigtigheds- og ikke-diskriminationsprincippet.

INTERNATIONALT KENDT MÆRKE = GRÆNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE?
Domstolen udtalte i den forbindelse, at det på grund af manglende oplysninger i den aktuelle sag ikke var muligt at efterprøve, om den pågældende kontrakt rent faktisk havde grænseoverskridende interesse, men oplistede i henhold til tidligere praksis, hvilke objektive kriterier, der blandt andet kunne indikere, at dette var tilfældet (præmis 20):

Kontraktens værdi
Stedet for kontraktens opfyldelse
Kontraktens tekniske egenskaber
Eventuelle indgivne klager fra tilbudsgivere/operatører i andre medlemsstater.

Domstolen udtalte i tilknytning hertil, at kontrakten - til trods for dens begrænsede værdi (ca. DKK 440.000) - kunne have en klar grænseoverskridende interesse, navnlig henset til, at kontrakten vedrørte levering af it-systemer med en referenceprocessor af et mærke, der er kendt på internationalt plan. Klagenævnets hidtidige praksis på området peger ellers i retning af, at jo større kontraktværdi - jo større formodning for, at der er tale om klar grænseoverskridende interesse, jf. blandt andet kendelsen A-Vask A/S mod Høje-Taastrup Kommune (2/12-2014), hvor Klagenævnet med henvisning til blandt andet kontraktværdien på DKK 1,2 mio. fastslog, at der ikke var grænseoverskridende interesse, og det samme var konklusionen i Esbjerg Maritime Service ApS mod Den Kommunale Selvstyrehavn Esbjerg Havn (10/3-2015), hvor kontraktværdien var 10 mio. kr. I sagen SDI Media A/S mod Danmarks Radio (4/2-2013), hvor Klagenævnet omvendt fastslog, at der var grænseoverskridende interesse blandt andet med henvisning til kontraktværdien på op mod DKK 100 mio.

ORDREGIVERS KONKRETE VURDERING AF GRÆNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE
Det er ordregiver, der i forbindelse med det konkrete indkøb, skal vurdere om en kontrakt, der ikke er omfattet af Udbudsdirektivet, har en klar grænseoverskridende interesse, og dermed er underlagt Traktatens regler og principper. Vurderingen er således relevant, eksempelvis hvor der er tale om indkøb af bilag B-tjenesteydelser (indtil implementering af det nye udbudsdirektiv), koncessionsaftaler og kontrakter under direktivernes tærskelværdier.

Ved ordregivers vurdering skal der - i henhold til blandt andet Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledninger - lægges vægt på eksempelvis kontraktens genstand, kontraktens anslåede værdi, forholdene i den pågældende branche, herunder markedets størrelse, struktur og handelspraksis og det geografiske sted, hvor kontrakten skal udføres.

Efter Domstolens udtalelser i denne dom bør en ordregiver - trods en lav kontraktværdi - nu altså også overveje, om der er tale om indkøb af mærkevarer, der er internationalt kendt og dermed "nemt" kan parallelimporteres, hvilket så konkret kan føre til, at den pågældende kontrakt ville kunne have klar grænseoverskridende interesse.

 

 

---