I en artikelserie over fire nyhedsbreve sætter vi fokus på den nye udbudslov og de (nye eller genopfundne) muligheder, som ordregivere og tilbudsgivere kan gøre brug af i udbudsprocessen. Den første artikel i rækken handler om ESPD'et – et dokument, der har givet anledning til fortvivlelse og spørgsmål både hos ordregivere og tilbudsgivere. Denne artikel giver dig en opdatering på de nye krav, og artiklen forholder sig konkret til nogle af de problematikker, der er forbundet med at anvende ESPD’et.
KORT OM ESPD
ESPD’et udgør den foreløbige dokumentation for, at tilbudsgiveren ikke er omfattet af en udelukkelsesgrund og desuden opfylder kravene til egnethed og udvælgelse. Det er et krav efter den nye udbudslov, at ordregiver skal kræve ESPD af tilbudsgiverne. Hvis udbuddet kan gennemføres efter light-regimet (afsnit III i Udbudsloven) eller er under tærskelværdien (afsnit IV og V i Udbudsloven), er der ikke krav om at anvende ESPD. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har udarbejdet en generel vejledning til, hvordan ESPD’et skal anvendes. Linket til denne vejledningen kan ses nedenfor.
DET ELEKTRONISKE ESPD
Det har siden den 18. april 2016 været muligt at anvende eESPD’et – en elektronisk udgave af ESPD'et. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen offentliggjorde i den forbindelse en vejledning til, hvordan eESPD’et skal anvendes. Vejledningen retter sig både til ordregivere og tilbudsgivere og kaldes ”det elektroniske ESPD – sådan virker den”. Navnet kan virke ironisk, for flere elementer i eESPD’et er på nuværende tidspunkt ikke færdigudviklede – og mange ordregivere og tilbudsgivere har eftersøgt en vejledning til ”sådan virker det ikke”. Både Europa-Kommissionen og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har dog bidraget til klarhed om nogle af udfordringerne med eESPD’et. Links hertil kan findes nederst i dette nyhedsbrev.
FORDELE VED DET ELEKTRONISKE ESPD
Den overordnede grundtese med ESPD'et er, at tilbudsgiverne i første omgang erklærer sig ude af udelukkelsesgrunde og egnethed, og at det i udgangspunktet kun er den vindende tilbudsgiver, der skal fremsende dokumentationen. Dette burde lette arbejdet med tilbudsafgivelse. Vi har dog en klar opfattelse af, at danske tilbudsgivere og ordregivere alene oplever det som en større byrde, hvilket dels kan skyldes almindelige "startvanskeligheder" ved noget nyt, dels at det i gennemførelsen af danske udbud de seneste år ikke har givet udfordringer på dokumentationssiden.
Men på trods af eESPD’ets startvanskeligheder – og her kan vi nok forvente, at "starten" trækker lidt ud – bør det være en klar fordel for alle parter, at ordregiver udvælger de dele af ESPD’et, som tilbudsgiver skal besvare. Det er med til at understøtte en vigtig proces, hvor ordregiver forholder sig kritisk til, hvilke krav, der er relevante – og hvorfor de er det – i det konkrete udbud. Hensigten med at indføre ESPD’et var at lette byrden for de bydende. En af de vigtigste veje til at nå det mål er, at ordregiver frasorterer de krav, der reelt ikke er nødvendige. Det er en svær opgave som ordregiver, men når det lykkes, så minimerer det risikoen for, at tilbudsgiverne laver fejl, og det letter hele processen og dermed transaktionsomkostningerne. Og ikke mindst sikrer det, at ordregiver (alene, men også netop) fokuserer på de forhold, der har betydning for det kommende kontraktforhold.
ESPD KONTRA ENDELIG DOKUMENTATION
I bemærkningerne til Udbudslovens § 148 fremgår, at ordregiver på ethvert tidspunkt i udbudsproceduren kan kræve den endelige dokumentation i henhold til § 151, stk. 2, såfremt det er nødvendigt for at få proceduren gennemført korrekt. I bemærkningerne til § 151, stk. 2 fremgår, at der typisk er en sådan adgang ved udbud med to faser. Det har givet anledning til overvejelser om, hvornår og i hvilket omfang ordregiver kan kræve endelig dokumentation tidligere i en udbudsproces og ikke alene basere sig på ESPD'et.
Baseret på ordlyden af forarbejderne til § 151, stk. 2 må åbningen til at kræve endelig dokumentation ved tofasede udbud stadig være begrænset af:
- at der skal være tale om en konkret vurdering af, at det er nødvendigt at kræve dokumentationen i løbet af udbudsproceduren (set i modsætning til en generel stillingtagen til aldrig at anvende ESPD)
- at omfanget af den dokumentation, der indhentes, skal begrænses til det nødvendige.
Indhentelse af endelig dokumentation før tildelingen i praksis
Efter Udbudslovens § 151, er det kun den vindende tilbudsgiver, der skal fremsende endelig dokumentation. Idet ESPD’et udgør en foreløbig dokumentation for, at tilbudsgiveren lever op til kravene for deltagelse, er det nødvendigt for ordregiver at indhente den endelige dokumentation fra den tilbudsgiver, som står til at vinde udbuddet.
Til manges overraskelse vil det i praksis forløbe således, at den tilbudsgiver, der står til at vinde udbuddet, bliver kontaktet med henblik på at fremsende endelig dokumentation. Der gives således ikke besked til alle tilbudsgiverne samtidigt om, hvilken tilbudsgiver, der står til at vinde udbuddet. Hvis den pågældende tilbudsgiver således kan fremsende dokumentation for de erklærede forhold, vil denne indhentelse af dokumentation reelt også udgøre en advisering af, at tilbudsgiveren har vundet udbuddet. Der gælder dog fortsat krav om samtidig underretning, når ordregiveren har modtaget og godkendt den endelige dokumentation.
Når det så er sagt, så vil begge sider af bordet formentlig kunne affinde sig med, at den fulde dokumentation rent faktisk kræves hos de aktører, der prækvalificeres i et begrænset udbud hhv. udbud med forhandling, så processen ikke "forsinkes" i forbindelse med tildelingen. En sådan tilgang må grundlæggende være i begges interesse – også hvis der skal ske en form for berigtigelse af et eller flere forhold. Og hvis det udvikler sig til at være sådan, vil der ikke ske en advisering af en enkelt aktør i processen.
BERIGTIGELSE
Et praktisk råd i indkøringsfasen af eESPD’et er, at ordregivere bør være meget opmærksomme på, at de har (vid) adgang til at supplere, præcisere og fuldstændiggøre ESPD’et under overholdelse af de grundlæggende principper om ligebehandling og gennemsigtighed, jf. Udbudslovens § 159, stk. 5. Der er således en adgang til at rette på nogle af de fejl, der kunne tænkes at forekomme ved indleveringen af ESPD’et.
VIL DU VIDE MERE OM ESPD?
Det elektroniske ESPD
Vejledningen til det elektroniske ESPD
Find den generelle vejledning til ESPD
Europa-Kommissionens svar på ofte stillede spørgsmål om ESPD
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens svar på spørgsmål om ESPD
