Produktefterligninger: Hvad kan du bevise og hvordan?

Hvorvidt produkterne er IP-retligt beskyttet eller krænket afhænger ofte af de konkrete omstændigheder i sagen. Bevismæssige overvejelser, herunder hvilke beviser der kan og bør fremlægges, kan derfor være afgørende for både sagens udfald og beslutningen om, hvorvidt sagen overhovedet skal indledes. I denne artikel fokuserer vi på, hvordan I som rettighedshavere identificerer relevante beviser, før en eventuel sag indledes, samt hvilken betydning beviser kan få under retssagen. Virksomheder, der står over for påstande om krænkelse af andres rettigheder, skal naturligvis gøre sig lignende overvejelser.

En mulig tvist opstår - indledende overvejelser

Hvis I står over en mulig produktefterligning, skal I indledningsvis overveje, hvordan jeres produkt er beskyttet. Der er forskellige regelsæt, såsom ophavsretsloven, markedsføringsloven, design- og varemærkereglerne, der beskytter mod produktefterligninger. Disse regler har i hovedtræk til formål at beskytte et produkts fysiske fremtoning, dets særpræg samt dets markedsværdi og markedsposition.

Efter fastlæggelsen af, hvordan jeres produkt er beskyttet, bør I tage stilling til, om det pågældende produkt udgør en krænkelse af jeres rettigheder efter de relevante regelsæt. Både beskyttelses- og krænkelsesvurderingen kræver grundige bevismæssige overvejelser. Dem introducerer vi nedenfor.

Ud over de bevismæssige overvejelser er der også en række andre aspekter, I bør tage i betragtning, når I i det indledende stadie fastlægger jeres processtrategi. 

Bevisindsamling

Reager hurtigt - start bevisindsamlingen med det samme

Bevisindsamlingen bør begynde allerede inden den første henvendelse til den potentielle krænker. Et af de første skridt er at indsamle dokumentation, der kan underbygge mistanken om krænkelse. Det kan I for eksempel gøre ved at foretage et prøvekøb af det relevante produkt.

Prøvekøbet spiller typisk en central rolle i den indledende fase af produktefterligningssager, da en fysisk, visuel sammenligning af produkterne ofte er nødvendig, eftersom det kan være vanskeligt at vurdere produkternes lighed, og dermed krænkelsesspørgsmålet, alene ud fra billeder eller sammenligninger på internettet. Det kan ofte være relevant at anskaffe flere varianter, modeller og farver – både fra rettighedshaveren og fra den potentielle krænker - for at have et fyldestgørende samlingsgrundlag. Det er heller ikke usædvanligt, at fysiske eksemplarer af de omtvistede produkter er tilgængelige under selve retssagen, så dommerne også har mulighed for at besigtige disse.

Derudover fungerer prøvekøbet som bevis for, at konkurrenten rent faktisk udbyder produktet til salg, og at markedsføring og salg er foregået i en jurisdiktion, hvor I har rettigheder til jeres produkt. Prøvekøbet er derfor en vigtig del af bevisindsamlingen i produktefterligningssager. Som supplement til prøvekøbet bør I dokumentere med vellignende og daterede fotos, hvordan produktet bliver markedsført på internettet og i eventuelle fysiske butikker.

Bevissikring - rettens hjælp til bevisindsamling inden retssagen

Ud over bevisindsamling på egen hånd kan I få rettens bistand til at indhente beviser. Af særlig relevans er retsplejelovens regler om bevissikring, der kan anvendes, når en krænkelse af immaterielle rettigheder er sandsynliggjort. Vi kommer nærmere ind på bevissikringsreglerne i en særskilt artikel senere på året.  

Brevet til den potentielle krænker

Efter jeres indledende undersøgelser og prøvekøb kan I rette henvendelse til den potentielle krænker af jeres rettigheder. Det sker typisk ved afsendelse af et såkaldt "cease and desist letter", hvor I opfordrer modparten til at stoppe de påståede krænkelser. Man vil derudover ofte anmode modparten om at redegøre for sit salg og for omsætningen relateret til det omtvistede produkt.

Brevet har det bevismæssige formål, at en potentiel krænker bringes i ond tro vedrørende de påstående krænkelser. Det spiller en rolle ved en senere vurdering af det mulige erstatningsansvar. Endelig vil brevet sædvanligvis danne grundlag for parternes forhandling og korrespondance om en eventuel mindelig løsning på konflikten.

I vil anlægge sag - hvad så nu?

Hvis det ikke lykkes jer at finde en mindelig løsning på konflikten med modparten, og I derfor beslutter jer for at anlægge en sag ved domstolene, bør I gøre jer nogle tanker om bevisførelsen under selve sagen: Hvordan beviser I bedst, at produktet er en ulovlig kopi? Skal der bruges sagkyndig bevisførelse? Og bør der foretages en markedsundersøgelse?

Bevisførelsens omfang afhænger blandt andet af sagens karakter, størrelse og den domstol, der behandler den.  

Produktefterligningssager anlægges ofte efter retsplejelovens regler som midlertidige forbuds- og påbudssager. Det skyldes grundlæggende, at rettighedshaver er interesseret i at få stoppet krænkelserne hurtigst muligt, og at denne sagstype netop typisk sikrer en hurtigere afgørelse af sagen i forhold til, hvad der vil være tilfældet i almindelige civile retssager. Omvendt er der også typisk en mere begrænset mulighed for fuld bevisførelse under midlertidige forbuds- og påbudssager, idet sagsgangen netop er en smule mere komprimeret. Er der behov for at føre et betydeligt bevis, er det derfor værd at overveje, hvilken sagstype der er mest hensigtsmæssig.  

Sagkyndige dommere - fordele ved Sø- og Handelsretten
Som nævnt indledningsvist vil en domstol i produktefterligningssager som udgangspunkt tage stilling til to centrale spørgsmål: 

• Nyder produktet en retlig beskyttelse?
• Og udgør det omtvistede produkt en retsstridig efterligning?
  
  

Begge disse spørgsmål kræver ofte en særlig faglig indsigt inden for det relevante produktområde. Det kan eksempelvis være vanskeligt for en juridisk dommer at vurdere, om designdetaljer er udtryk for noget originalt eller blot afspejler generelle modetrends. Her er Sø- og Handelsrettens sammensætning særligt relevant, idet sager, der anlægges her, som udgangspunkt vil blive afgjort af et dommerpanel bestående af både en juridisk retsformand og to sagkyndige dommere. Hvis sagen anlægges ved Sø- og Handelsretten, vil der derfor allerede af den grund være sagkyndig ekspertise til stede i retten.

Parternes sagkyndige bevisførelse

I produktefterligningssager ses det derudover ofte, at der anvendes ensidigt indhentede sagkyndige erklæringer, da disse kan belyse forhold af relevant teknisk, økonomisk eller lignende karakter. Sagkyndige erklæringer er særligt relevante i midlertidige forbuds- og påbudssager, hvor muligheden for brug af syn og skøn typisk er begrænset. Der er i retspraksis en bred adgang til fremlæggelse af ensidigt indhentede eksperterklæringer i midlertidige forbuds- og påbudssager om immaterialretskrænkelser, herunder i produktefterligningssager.

Den indskrænkede adgang til traditionelt syn og skøn i midlertidige forbuds- og påbudssager skyldes, at dette bevismiddel ofte vil være tidskrævende og dermed kan risikere at trække sagen i langdrag. Det er ikke ønskeligt i denne type sager, hvor formålet jo netop er muligheden for at stoppe krænkelserne hurtigst muligt. Syn og skøn eller sagkyndige erklæringer indhentet af parterne i fællesskab anvendes derfor typisk, hvis der er anlagt en almindelig civil retssag, hvor bevismulighederne i denne sammenhæng er større.  

Fordelen ved en ensidigt indhentet sagkyndig erklæring er, at parterne selv kan vælge deres eksperter og formulere udvalgte spørgsmål på en måde, der understøtter deres argumentation. De sagkyndige erklæringer har dog ikke den samme objektive karakter, som kendetegner en traditionel skønserklæring. Det medfører, at en dommer kan have tendens til at tillægge de sagkyndige erklæringer mindre bevismæssig vægt end et traditionelt syn og skøn.

Ved jeres indhentelse af en sagkyndige erklæring er det derfor afgørende, at den ikke indeholder uklarheder, misforståelser af faktum eller andre fejl, der kan svække dens bevisværdi unødigt. Ved udformningen af en sagkyndig erklæring er det altså vigtigt, at erklæringen er udtryk for en så objektiv, udførlig og velbegrundet vurdering som muligt.

Anvendelse af markedsundersøgelser: Hjælp retten med at forstå markedet og gennemsnitsforbrugeren

Typisk vil der også i midlertidige forbuds- og påbudssager være mulighed for at gennemføre relevante markedsundersøgelser.

I sager om produktefterligninger gøres der oftere brug af markedsundersøgelser, når tvisten vedrører varemærkeretlige og/eller markedsføringsretlige spørgsmål. I disse sager vil vurderingen ofte angå, hvorvidt et varemærke eller et produkt har fornødent særpræg eller kan forveksles med et andet mærke eller produkt. Ved denne vurdering kan en gennemsnitsforbrugers opfattelse være afgørende. En sådan undersøgelse kan eksempelvis bestå af en forbrugeranalyse, der viser, hvorvidt den gennemsnitlige forbruger opfatter et mærke som et kendetegn for en bestemt virksomhed, eller om produktet har en beskyttelsesværdig markedsposition.

Et eksternt analysebureau kan ofte gennemføre disse undersøgelser hurtigt. En ensidigt indhentet analyse vil oftest være af mest værdi, hvis den er udarbejdet af et anerkendt og uvildigt analysebureau og baseret på et repræsentativt antal personer. Desuden er det væsentligt, at undersøgelsen indeholder spørgsmål, der er formuleret objektivt og præcist.