Ny kendelse om unormalt lavt tilbud
Unormalt lave tilbud har været omdrejningspunkt i adskillige udbudsretlige kendelser, og antallet af klagesager tyder på, at reglerne på området har stor praktisk betydning. Kendelserne falder i to kategorier, nemlig henholdsvis i) klager fra forbigåede tilbudsgivere over, at den vindende tilbudsgivers tilbud ikke er blevet anset som unormalt lavt og ii) klager fra afviste tilbudsgivere om, at deres tilbud er blevet vurderet at være unormalt lavt og dermed uacceptabelt af ordregiver.
Det nyeste eksempel er Klagenævnet for Udbuds kendelse fra 20. juni 2023, Damgaard Rådgivende Ingeniører ApS mod Sønderborg Varme A/S, som falder i den anførte anden kategori af sager, idet klager havde spekuleret i tilbudslistens sammensætning, hvilket bevirkede, at tilbuddet var blevet afvist som unormalt lavt.
Kendelsen angik et begrænset udbud efter Forsyningsvirksomhedsdirektivet vedrørende teknisk rådgivning i forbindelse med udrulning af fjernvarme. I tilbudslisten skulle tilbudsgiverne angive timepriser for arbejde udført af fem forskellige kategorier af medarbejdere. For hver medarbejderkategori var der angivet et anslået timetal, og ordregiveren beregnede tilbudspriserne på grundlag af disse timetal og tilbudsgivernes priser for medarbejderkategorierne.
Da den klagende tilbudsgiver ikke havde medarbejdere inden for to af de oplistede kategorier og derfor påtænkte at bruge medarbejdere inden for de øvrige kategorier, havde tilbudsgiveren angivet timeprisen til 1 kr. for disse medarbejderkategorier. Denne prissætning bevirkede, at det pågældende tilbud samlet var ca. 40 % lavere end det næstbilligste, selvom tilbudsgiveren havde budt ind med markant højere timepriser for de resterende tre medarbejderkategorier.
Ordregiveren vurderede på den baggrund, at tilbuddet med denne prissætning forekom unormalt lavt og bad derfor om en redegørelse for de omtalte timepriser på 1 kr.
Tilbudsgiveren forklarede, at de lave priser var fastsat af markedsstrategiske årsager, og at de var indstillet på – og i stand til – at tåle eventuelle økonomiske tab som følge af prissætningen. Tilbudsgiveren oplyste at være indstillet på at lade arbejdet udføre til de angivne timepriser, hvis tilbudsgiveren fremadrettet ansatte en person i en af de pågældende kategorier, som kunne få en rolle i projektet.
Ordregiveren vurderede, at prissætningen ikke havde karakter af strategisk prissætning, men derimod spekulation i den konkrete prissætning på de øvrige tilbudsgiveres og ordregiverens bekostning. Ordregiveren henviste til, at tilbudsgiveren havde forsøgt at ”flytte ydelser rundt” i tilbudslisten for at lade sit tilbud fremstå billigere, uden at denne besparelse reelt ville blive realiseret hos ordregiveren. Derfor afviste ordregiveren tilbuddet som unormalt lavt.
Klagenævnet for Udbud fandt – på linje med ordregiveren – at tilbuddet var unormalt lavt, idet det på baggrund af de tilbudte priser måtte lægges til grund, at tilbudsgiveren reelt ikke tilbød medarbejdere i de to medarbejderkategorier, og at alle relevante arbejder, der var forudsat udført af de to medarbejderkategorier, ville blive udført af andre medarbejderkategorier. Tilbudsgiverens tilbudte priser var derfor reelt ikke begrundet i markedsstrategiske overvejelser. Tværtimod ville de tilbudte priser medføre, at det udførte arbejde ville blive væsentligt dyrere end forudsat ved prisevalueringen af tilbuddet.
Bech-Bruuns kommentarer
Kendelsen er et eksempel på, at reglerne om unormalt lavt tilbud kan være et egnet redskab for ordregiver til at hindre en uønsket spekulation i de rammer for tilbudsafgivelsen og kontraktopfyldelsen, som ordregiver har fastsat i udbudsmaterialet. I en tidligere sag, EL-TECH TEAM ApS mod AAB Vejle fra 30. juli 2021, har Klagenævnet for Udbud ellers udtalt, at det står tilbudsgivere frit for at fastsætte priserne på de enkelte ydelser på en måde, der efter deres opfattelse maksimerer chancerne for at blive tildelt kontrakten, mens det er ordregivers ansvar at sikre udarbejdelsen af en evalueringsmodel, som ikke skævvrides af tilbudsgivernes spekulation.
I den aktuelle kendelse var det oplagt, at tilbudsgiveren havde spekuleret i tilbudslistens sammensætning, og tilbudsgiveren udtrykte både over for ordregiver og klagenævnet, at denne havde tænkt sig at gøre brug af øvrige – og dyrere – medarbejderkategorier ved udførelsen af arbejdet. Herved bød tilbudsgiveren ikke ind på de forudsætninger, som ordregiveren havde opstillet i udbudsmaterialet og i tilbudslisten. Samtidig var det reelt alene på papiret, at tilbudsgiveren stod ved de tilbudte timepriser på 1 kr., da de alene ville blive aktuelle, hvis tilbudsgiveren fremadrettet måtte ansætte en person i en af de pågældende kategorier og vedkommende fik en rolle i projektet. Begge dele kunne tilbudsgiveren således frit undlade at gøre.
Under disse omstændigheder forekommer det oplagt rigtigt, at ordregiveren kunne anvende reglerne om unormalt lave tilbud til at afvise klagerens tilbud, og at det således ikke var ordregivers risiko, at evalueringsmodellen formelt muliggjorde klagerens spekulation. En spekulation, der foregår på bekostning af ordregiver og konkurrencen blandt tilbudsgiverne, bør ordregiver helt naturligt være berettiget til at imødegå.
Risikoen for spekulation i ordregivers evalueringsmetode er formentlig størst i tilfælde, hvor prisevalueringen - som her - sker på baggrund af en ikke-forpligtende evalueringspris, der beregnes på baggrund af tilbudte enhedspriser og et af ordregiver anslået forbrug af de forskellige ydelser. Det gælder særligt, hvis der er stor usikkerhed om forbruget og den vindende tilbudsgiver samtidig - som her - i kontraktperioden kan have en direkte indflydelse på forbruget, herunder fordelingen på de forskellige ydelser.
Denne model for den økonomiske evaluering kan være vanskelig at undgå ved udbud af rammeaftaler, da rammeaftaler netop er kendetegnet ved, at omfanget af leverandørens forpligtelser ikke nærmere kan fastsættes på udbudstidspunktet. Selv ved udbud af rammeaftaler kan ordregiver dog iværksætte initiativer for - så vidt muligt - at undgå uønsket spekulation ved tilbudsgivernes prissætning.
Sådanne initiativer vil som udgangspunkt handle om at begrænse henholdsvis usikkerheden i forbruget af leverandørens ydelser og leverandørens indflydelse på forbruget. Dette kan eksempelvis ske ved, at der ved udbuddet indhentes bindende priser på eventuelle opgaver, der kan afgrænses endeligt på udbudstidspunktet. Det kan også ske ved, at der stilles krav om, at alle ydelser (medarbejderkategorier) skal være indeholdt i tilbuddet og ved, at der i kontraktgrundlaget sikres en entydig sammenhæng mellem ydelser og priser, fx ved at koble visse opgavetyper og medarbejderkategorier sammen, sådan at leverandøren ikke kan afregne simple ydelser til en høj pris ved at sætte en ”dyr” medarbejder til at udføre arbejdet.
Afhængig af markedet og karakteren af de kontrakter, der skal tildeles på baggrund af rammeaftalen, kan en mulighed også være at udbyde parallelle rammeaftaler og lade tildeling af de konkrete opgaver/kontrakter ske på baggrund af en genåbning af konkurrencen ("miniudbud”). Derved kan sikres en konkurrenceudsat, fast pris på de konkrete opgaver/kontrakter, der tildeles på rammeaftalen.
Ordregiver kan desuden ved udbuddet oplyse udtrykkeligt om, at der ønskes en realistisk lav prissætning af alle ydelser og derved sende et signal til tilbudsgiverne om, at en spekulativ prissætning ikke ønskes.
Læs hele kendelsen her.
Jurainfo.dk er landets største juridiske nyhedsside. Her finder du juridiske nyheder, kurser samt ledige juridiske stillinger. Vi hjælper dagligt danske virksomheder med at tilegne sig juridisk viden samt at sætte virksomheder i forbindelse med den rigtige juridiske rådgiver, når de har brug for råd og vejledning.
