Prisaftale om levering af hjælpemidler udgjorde reelt en udbudspligtig leverandøraftale

Retten i Roskilde tilsidesatte Klagenævnet for Udbuds kendelse og fastslog, at en prisaftale om levering af hjælpemidler direkte til brugerne konkret skulle anses som udbudspligtig leverandøraftale, fordi kommunen havde en direkte økonomisk interesse i aftalen.

Sagen angik Køge Kommunes indgåelse af en ”prisaftale” om stomiprodukter med Abena A/S uden afholdelse af udbud. Sagen blev først indbragt for Klagenævnet for Udbud og derefter for Retten i Roskilde.

I Klagenævnets kendelse af 10. januar 2017 blev klagen ikke taget til følge, fordi klagenævnet fandt, at den indgåede aftale mellem Køge Kommune og Abena A/S ikke udgjorde en offentlig kontrakt, hvor Køge Kommune fik leveret en ydelse, som Køge Kommune havde en direkte økonomisk interesse i.

Klagenævnet lagde i sin kendelse vægt på, at indkøbene skete som følge af brugernes ret til frit valg efter servicelovens § 112, stk. 3, at brugerne selv foretog bestillinger hos leverandøren, samt at levering skete direkte til brugerne. Klagenævnet fandt også, at der ikke i øvrigt forelå indikationer af, at Køge Kommune havde indgået en leverandøraftale eller rammeaftale med Abena A/S, hvorefter Køge Kommune kunne eller skulle foretage indkøb hos Abena A/S.

Retten i Roskilde fandt derimod i sin dom af 1. december 2017, at aftalen udgjorde en gensidigt bebyrdende leverandøraftale i henhold til servicelovens § 112, stk. 2, som skulle have været udbudt, da Køge Kommune utvivlsomt havde en direkte økonomisk interesse i aftalen. Retten lagde i den forbindelse vægt på, at Køge Kommune med aftalen havde opnået væsentlige besparelser på indkøb af de pågældende hjælpemidler, og at aftalen havde betydning for Køge Kommunes andel af betalingen, hvis en borger anvendte sin ret til frit valg efter servicelovens § 112, stk. 3.

Retten tilsidesatte derfor Klagenævnet for Udbuds kendelse og erklærede den indgåede aftale mellem Køge Kommune og Abena A/S for uden virkning for fremtidige leverancer.

I dommen fremhæves det, at dommen er baseret på en konkret vurdering af de samlede om-stændigheder. Retten lagde blandt andet vægt på benævnelsen af aftalen som en ”tilbudsaftale” og benævnelsen af parterne som ”kunde” og ”leverandør”. Aftalens indhold, herunder dens rabatvilkår, leveringsvilkår og vilkår om opsigelse, havde også væsentlig indflydelse på dommens udfald. Endelig lagde retten vægt på indholdet af de breve, der var sendt til brugerne af hjælpemidlerne, hvori brugerne blev anvist til (som udgangspunkt) at anvende Abena A/S.


Bech-Bruuns kommentarer

Rettens dom vedrører klassificeringen af en offentlig kontrakt i udbudsretlig forstand. Udbudspligt forudsætter således, at der er tale om en gensidigt bebyrdende aftale, hvor ordregiveren mod betaling får leveret en ydelse, som ordregiveren har en direkte økonomisk interesse i. Specifikt vedrører dommen denne sondring ved indkøb af hjælpemidler i henhold til servicelovens § 112, hvor der sondres mellem en udbudspligtig leverandøraftale i servicelovens § 112, stk. 2, og en udbudsfri indhentning af priser på de bedst egnede og billigste hjælpemidler i servicelovens § 112, stk. 3.

Selvom retten lagde vægt på, at Køge Kommune med aftalen havde opnået væsentlige besparelser på indkøb af de pågældende hjælpemidler, og at aftalen havde betydning for Køge Kommunes betaling ved indkøb efter fritvalgsordningen i servicelovens § 112, stk. 3, så betyder dommen dog ikke, at ordregivere fremadrettet skal gennemføre udbud, hvis de skal gennemføre en ”prisindhentning” efter servicelovens § 112, stk. 3.

Dommen betyder dog, at ordregivere ikke altid kan lægge til grund, at en aftale ikke er udbudspligtig, blot fordi ydelserne bestilles af brugeren og leveres direkte til brugeren.

Ordregivere bør derfor være særligt opmærksomme på udformningen af fremtidige ”prisindhentninger” efter servicelovens § 112, stk. 3, så det blandt andet fremgår tydeligt, at indhentningen af priser alene sker med henblik på at fastsætte ”prisen på det bedst egnede og billigste hjælpemiddel”. Ordregivere bør således også undgå betegnelser og vilkår, der kan indikere, at der er tale om en leverandøraftale, ligesom ordregivere i sine breve til brugerne tydeligt bør indikere, at der er tale om en fritvalgsordning efter servicelovens § 112, stk. 3.

 

Læs Retten i Roskildes dom af 1. december 2017 her.
Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af 10. januar 2017 her.

 



 

---