Ordregivers annullation af udbud er svær at angribe

Nyt fra Klagenævnet for Udbud: Den 5. april 2019 afsagde klagenævnet kendelse i sagen Dansk Erhverv mod Holstebro, Lemvig og Struer kommuner. Sagen handlede om ordregivernes annullation (aflysning) af et ellers gennemført udbud, og dermed i en mere principiel kontekst spørgsmålet om, hvorvidt en ellers udbudt kontrakt kan ende uden tildeling. Kendelsen viser, at der skal rigtig meget til for at få kendt en annullation ulovlig!


Annullation og beslutning om at hjemtage

Holstebro Kommune udbød på vegne af Holstebro, Lemvig og Struer kommuner en kontrakt om drift af et hjælpemiddeldepot. Kommunerne modtog tilbud fra fire virksomheder. Herefter annullerede kommunerne udbuddet med henvisning til, at man havde besluttet at hjemtage opgaven, fordi det ville være væsentligt dyrere at tilbyde til en af de fire tilbudsgivere. Fem måneder efter beslutningen om at hjemtage opgaven indgav Dansk Erhverv klage over annullationen – men fik ikke medhold.

Klagenævnet konkluderede, at Dansk Erhverv ikke havde løftet bevisbyrden for, at annullationen var usaglig. Kommunerne havde fremlagt dokumentation for, at det ville være billigere at hjemtage opgaven, og selvom Dansk Erhverv stillede spørgsmålstegn ved denne dokumentation, så førte det ikke til et andet udfald af sagen.

Kendelsen viser, hvor svært det er at få tilsidesat en annullation af et udbud. Selvom en ordregiver bringer en opgave i udbud, har ordregiver ikke forpligtet sig til at indgå kontrakt. Og det er det klare udgangspunkt, at der ikke er en kontraheringspligt i halen af et gennemført udbud. Kendelsen viser også, at det er klageren, der bærer bevisbyrden for, at annullationen var usaglig – og det er en bevisbyrde, der kan vise sig meget svær at løfte.


Aktindsigt førte til overvejelse om skinbegrundelse

Dansk Erhverv havde fået aktindsigt i den korrespondance, der lå forud for aflysningen. Fire tilbudsgivere havde afgivet bud. Tre tilbudsgivere lå i samme prisleje, hvorimod den fjerde lå en del lavere. Korrespondancen viste, at Holstebro Kommune, inden annullationen af udbuddet, havde stillet nogle kritiske spørgsmål i retning af, at det i det laveste tilbud var tvivlsomt, hvorvidt det beskrevne omkring bygning og bemanding reelt var godt nok. I en mail mellem kommunerne blev det desuden skrevet, at "[…] det firma hele tiden udfordrer kontraktvilkår med krav om tillægsydelser". Kommunernes begrundelse for at annullere gik dog hovedsagligt på, at det ville være dyrere end at hjemtage – den begrundelse blev godkendt af klagenævnet.


Ingen klagefrist ved annullation af udbud

Klagen blev indgivet fem måneder efter beslutningen om at annullere udbuddet og hjemtage opgaven – og som et delspørgsmål i sagen tog klagenævnet stilling til, hvorvidt der gælder klagefrister for klager over annullation af udbud eller ej. Baggrunden er, at det er tildelingen af en kontrakt, der kick-starter klagefristerne. Bliver et udbud annulleret, er der ikke sket en tildeling, heller ikke selvom der offentliggøres en "bekendtgørelse om indgået kontrakt" i EU-tidende.

Noget andet er, at der også indenfor udbudsretten eksisterer et almindeligt princip om 'passivitet', hvilket kan få den konsekvens, at en klage indgivet efter længere tid ikke vil kunne føre til annullation af den indklagede, ordregivende myndigheds beslutning. Dermed kan sene klager føre til, at klageren får ret, men uden retlig konsekvens. Et eksempel herpå er klagenævnets kendelse af 21. december 2011 i sagen mellem Ortos A/S og Odense Kommune, hvor klagenævnet afviste at annullere tildelingsbeslutningen med henvisning til, at klagen var indgivet omkring et halvt år efter indgåelse af kontrakten.

Læs kendelsen: Klagenævnet for Udbuds kendelse i sagen mellem Dansk Erhverv og Holstebro, Lemvig og Struer kommuner.