Opløftende praksis om opsættende virkning

Klagenævnet har traditionelt været yderst tilbageholdende med at tillægge klager opsættende virkning. Særligt betingelsen om "uopsættelighed" har været vanskelig at opfylde. Det har Klagenævnet begrundet med, at erstatning har kunnet godtgøre et eventuelt tab. I to nye kendelser har Klagenævnet anset betingelsen for opfyldt og tillagt klagen opsættende virkning. Vi giver et kort resume af kendelserne.

OPSÆTTENDE VIRKNING

Klagenævnet for Udbud har en fast praksis, hvorefter en klage tillægges opsættende virkning såfremt tre betingelser opfyldt:

1. En umiddelbar vurdering af klagen skal føre til, at klagen har noget på sig
(fumus boni juris)

2. Klagen skal være uopsættelig, således at opsættende virkning er nødvendigt for at afværge et alvorligt og uopretteligt tab for klageren

3. En interesseafvejning skal tale for opsættende virkning.

Klagenævnet har tidligere været tilbageholdende med at tillægge klager opsættende virkning, og ofte har det været med den begrundelse, at betingelsen om "uopsættelighed" ikke var opfyldt. Eller sagt på en anden måde - en klager må tage til takke med det "værn", der er i erstatningsreglerne. Det har medført, at der - særligt på leverandørsiden - tales om, at konceptet om opsættende virkning er en illusion. Når formålet med at afgive tilbud til det offentlige er, at leverandøren gerne vil levere - hvorfor så overhovedet klage, når muligheden for at kunne komme til at levere afskrives med afvisningen af opsættende virkning. Der kan spores en tendens til, at Klagenævnets praksis vil udvikle sig hen imod en mere effektiv håndhævelse af udbudsreglerne – også i forhold til opsættende virkning. I to nyere kendelser blev uopsættelighedsbetingelsen anset for opfyldt. Det drejer sig om kendelsen Q-Free ASA mod Øresundsbro Konsortiet og kendelsen Abbott Laboratories A/S mod Region Syddanmark.


Q-FREE ASA MOD ØRESUNDSBRO KONSORTIET

Sagen angik et offentligt udbud af et system til klassificering og identificering af biler på betalingsveje og et betalingsstationssystem. Tildelingskriteriet var "det økonomisk mest fordelagtige tilbud", hvori "pris" indgik med 35 %. Prisen blev evalueret ved hjælp af en lineær skala mellem punkterne 28 mio. kr. og 38 mio. kr.

Q-Free havde afgivet et tilbud med prisen 25.945.410 kr., hvilket var mere end 2 mio. kr. billigere end det vindende tilbud. Q-Free anførte i klagen, at den valgte evalueringsmodel var uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, da alle tilbud på 28 mio. kr. - og derunder - ville modtage det samme antal point. Klagenævnet var enig heri, og betingelsen om fumus boni juirs, at klagen har noget på sig, var således opfyldt.

For så vidt angår betingelsen om uopsættelighed fandt Klagenævnet, at Q-Frees interesse i sagen ikke kunne godtgøres med erstatning, hverken som positiv opfyldelses interesse eller negativ kontraktsinteresse. Øresundsbro Konsortiet ville nemlig være forpligtet til at annullere udbuddet som følge af den ulovlige evalueringsmodel, og i sådanne tilfælde er erstatning ikke mulig. Betingelsen om uopsættelighed var derfor opfyldt. Klagenævnet fandt ligeledes, at interesseafvejning faldt ud til Q-Frees fordel, og klagen blev derfor tillagt opsættende virkning. Det tog blækket ud af pennen hos Øresundsbro Konsortiet, som derfor ikke måtte underskrive kontrakten.

Det er en hyppigt anvendt påstand i sager ved Klagenævnet, at den gennemførte evaluering var ulovlig. Er nævnet enige heri, kan denne kendelse fremover danne grundlag for opsættende virkning.


ABBOTT LABORATORIES MOD REGION SYDDANMARK

Denne sag vedrørte en direkte tildeling af en ”tillægskontrakt” på levering af procesudstyr samt relaterede forbrugsstoffer og service til hospitaler i Region Syddanmark. Regionen havde ved et udbud i 2014 indgået kontrakt med Abbott til en værdi af ca. 600 mio. kr. Efter kontrakten var tildelt til Abbott, indgik Regionen i november 2015 en tillægsaftale med Roche til en værdi af ca. 88 mio. kr. og udsendte i den forbindelse en profylaksebekendtgørelse.

Klagenævnet fandt, at betingelsen om fumus boni juris var opfyldt, da der var tale om en væsentlig ændring af den oprindelige kontrakt. Klagenævnet vurderede, at tillægskontrakten var en betydelig udvidelse af hovedkontrakten. Om uopsættelighed udtalte Klagenævnet, at da kontrakten, på trods af krav herom, ikke havde været udbudt, ville skadevirkningen på Abbott ikke kunne afhjælpes ved erstatning. Klagenævnet fandt desuden, at Regionens fejlagtige opfattelse af, at et udbud ikke var nødvendigt, ikke havde betydning for interesseafvejningen. Klagen tillagdes således opsættende virkning, og Regionen kunne derfor ikke underskrive kontrakt med Roche.


BLIVER ILLUSIONEN TIL VIRKELIGHED?

Abbott Laboratories mod Region Syddanmark er et eksempel på Klagenævnets praksis, hvorefter betingelsen om uopsættelighed anses som opfyldt, når der klages over en direkte tildeling.

Q-Free-kendelsen er også yderst interessant, fordi den er et eksempel på, at opsættende virkning kan komme på tale ved uegnede evalueringsmodeller, der strider mod de generelle udbudsretlige principper. Det bygger på den begrundelse, at en uegnet evalueringsmodel medfører, at udbuddet skal gå om. Efter vores opfattelse kan det blive en ofte forekommende påstand, efter at evalueringsmodellerne som udgangspunkt ”har fået helle” i udbudslovens § 160, stk. 2 og ikke kan tilsidesættes – altså medmindre de er i strid med de generelle principper (hvilket i praksis er udbredt, både som påstand og i kendelserne).

Læs kendelsen Q-Free ASA mod Øresund Konsortiet her.

Læs kendelsen Abbott Laboratories A/S mod Region Syddanmark her.



[layerslider id="67"]

 

---