Klagenævnet har for nylig afsagt to afgørelser om, hvorvidt en ordregiver må lægge vægt på allerede kendte oplysninger om de ansøgere, der anmoder om prækvalifikation. Fakta i de to sager er forskellige, og klagenævnet kommer da også frem til to forskellige resultater.
Hvornår må en ordregiver ikke lægge vægt på sin baggrundsviden om ansøgere eller tilbudsgivere?
En ordregiver ved fra tidligere udbud, at en bestemt ansøger er yderst kompetent til at løse den opgave, der genudbydes. Det siger dog sig selv, at ordregiver ikke må give ansøgeren ekstra point for "gammelt venskabs skyld". Tværtimod har man i udbudsloven forsøgt at udligne de fordele, som tidligere leverandører eller tidligere involverede parter i udbudsprocessen måtte have.
Klagenævnets kendelse af 2. september 2016 i sagen Fayard mod Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse er udtryk for, at i den situation, hvor en ansøger ikke har angivet tilstrækkelige informationer i en prækvalifikationsansøgning, så er ordregiver berettiget og forpligtet til at afvise vedkommende, uanset at ordregiveren har kendskab til flere relevante informationer, end der er angivet i ansøgningen. I den situation må ordregiver med andre ord ikke udfylde eller fortolke ansøgningen i lyset af sine gode erfaringer med ansøgeren – medmindre der er konkret grundlag for det i den indleverede ansøgning.
Det bygger på en betragtning om, at ordregiver i sin vurdering af en prækvalifikationsansøgning alene må og skal lægge vægt på det, der står i ansøgningen – og ikke de gode eller dårlige (ikke beskrevne) erfaringer, ordregiver måtte have med den pågældende. Det er naturligvis ansøgerens ansvar, at der ikke er (sådanne) mangler ved ansøgningen.
Sat på spidsen kan situationen beskrives således: Det ville være at spille hasard med ligebehandlingsprincippet, hvis der var mulighed for at inddrage informationer om en ansøger, hvis de ikke fremgår af ansøgningen – uanset om informationerne taler til ansøgers fordel eller ulempe.
Er der situationer, hvor ordregivers viden om ansøgere eller tilbudsgiver alligevel kan komme i spil?
Der er en undtagelse til udgangspunktet om, at en ordregiver ikke må bruge sin baggrundsviden om en tilbudsgiver eller ansøger til at vurdere vedkommendes egnethed.
Efter udbudslovens § 137 er der mulighed for at udelukke en ansøger i nogle nærmere definerede tilfælde. Bestemmelsen angiver således nogle frivillige udelukkelsesgrunde, som medfører, at en ordregiver, der i udbudsbekendtgørelsen har oplyst, at en eller flere af de frivillige udelukkelsesgrunde finder anvendelse, har mulighed for at udelukke en aktør, der befinder sig i en af de situationer, bestemmelsen omhandler. Bestemmelsen angiver således flere typesituationer, der per definition medfører, at en ordregiver får adgang til at bruge sin baggrundsviden om en ansøger. Har ordregiveren omvendt valgt ikke at anvende de frivillige udelukkelsesgrunde, kan en ansøger eksempelvis ikke afvises som følge af, at denne tidligere har misligholdt en kontrakt med ordregiveren.
- Efter udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 3 kan en ordregiver udelukke en ansøger, hvis det kan påvises, at vedkommende har begået en alvorlig forsømmelse i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv, og at forsømmelsen sår tvivl om ansøgerens integritet.
- Efter udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 5 – som er en helt ny bestemmelse – gælder det, at der er mulighed for at udelukke en ansøger, hvis ordregiveren kan påvise, at ansøgeren har misligholdt en tidligere offentlig kontrakt, og at misligholdelsen har medført ophævelse eller lignende (hvilket indebærer, at misligholdelsen skal være væsentlig).
I klagenævnets kendelse af 13. juli 2016 i sagen B. Nygaard Sørensen mod Bygningsstyrelsen var situationen den, at Bygningsstyrelsen udelukkede B. Nygaard Sørensen med henvisning til, at Bygningsstyrelsen havde hævet en tidligere indgået kontrakt med B. Nygaard Sørensen. Der verserede en voldgiftssag imellem parterne om, hvorvidt der reelt forelå en misligholdelse af den pågældende kontrakt. Sagen er derfor også interessant i forhold til spørgsmålet om, hvornår en ordregiver har påvist, at der er mulighed for at udelukke en ansøger, da voldgiftsretten under klagesagen endnu ikke havde taget stilling til, hvorvidt der forelå misligholdelse. Klagenævnet kom frem til, at ophævelsen af den tidligere kontrakt var sket på grund af forhold, der efter Bygningsstyrelsens skøn kunne kategoriseres som væsentlig misligholdelse. Klagenævnet tilsidesatte ikke Bygningsstyrelsens skøn af, at B. Nygaard Sørensen havde misligholdt den tidligere kontrakt væsentligt og derfor skulle udelukkes fra det efterfølgende udbud.
I en tidligere sag fra Højesteret om DSV Transport (Sag UfR 2013.2551 H) blev udfaldet, at ordregiver ikke var berettiget til at udelukke leverandøren i fremtidige udbud, selvom en voldgiftsret rent faktisk var kommet frem til, at leverandøren uberettiget havde hævet kontrakten. Højesteret udtalte, at der forelå en reel tvist om forståelsen af kontrakten. Sagen blev afgjort efter den tidligere bestemmelse i udbudsloven, som vedrørte leverandørens eventuelle ”alvorlige fejl”. Denne situation er således "repareret" med den nye bestemmelse i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 5, hvilket vi allerede har fået lov til at se i B. Nygaard Sørensen-kendelsen.
Opsamling om retsstillingen i dag
Samlet set gælder det, at der ikke er mulighed for at fylde en ansøgers prækvalifikationsansøgning ud ved at lægge gode eller dårlige erfaringer med ansøgeren ind mellem linjerne. Ordregivere skal således nøjes med at lægge vægt på det, der står i ansøgningen. Det er kendelsen Fayard mod Forsvarsministeriets Materiel og Indkøbsstyrelse et eksempel på.
Der er dog stadig en mulighed for, at ordregivers mindre gode oplevelser med en ansøger kan få betydning for ansøgerens egnethedsbedømmelse – og dermed ansøgerens deltagelse i udbudsproceduren. Denne mulighed ses i udbudslovens § 137 og kom til udtryk i kendelsen B. Nygaard Sørensen mod Bygningsstyrelsen.
Læs kendelsen B. Nygaard Sørensen mod Bygningsstyrelsen
Læs kendelsen Fayard mod Forsvarsministeriets Materiel og Indkøbsstyrelse
[layerslider id="67"]
Gå ikke glip af vigtig juridisk viden - Tilmeld dig vores gratis nyhedsservice
her →
-medium.jpg)
