Når alting haster!

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 24. april 2023, Meldgaard Miljø A/S mod Afatek A/S.

Kort om sagen

Afatek A/S udbød den 6. og 7. februar 2023 som offentlige udbud med brug af hasteprocedure to udbud om tjenesteydelsesopgaver om afsætning af 25.000 tons affaldsforbrændingsslagge til genanvendelse. Der var ifølge udbudsbekendtgørelsen tale om et tilbagevendende offentligt udbud. Tildelingskriteriet var laveste pris.

Efter endt evaluering blev Meldgaard Miljø tildelt kontrakten i begge udbud. Afatek anmodede derfor den 24. februar 2023 Meldgaard om at fremsende dokumentation for ESPD-oplysningerne. Afatek fastsatte i begge udbud frist for at indsende dokumentationen senest den 3. marts 2023. Meldgaard indsendte dokumentationen på fristens sidste dag.

Akkurat som standstill-perioden var ved at udløbe den 13. marts 2023, blev der indleveret to klager – én angående hvert udbud – fra en (i hvert fald sædvanligvis) uventet kant. Det var således den vindende tilbudsgiver, Meldgaard Miljø, der havde klaget. De to klager blev, som følge af klageskrifternes enslydende påstande, behandlet samlet.

Meldgaard Miljø nedlagde bl.a. påstand om, at brug af hasteprocedure (med 15-dages forkortet tilbudsfrist) havde været uberettiget, og at det havde været i strid med de udbudsretlige principper at fastsætte en frist på 7 dage, hvoraf 5 var hverdage, for indsendelse af dokumentation for ESPD-oplysningerne. Meldgaard Miljø nedlagde desuden påstand om annullation af udbuddene. Afatek erkendte ikke disse påståede overtrædelser og nedlagde i øvrigt påstand om afvisning på grund af manglende retlig interesse

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet fandt indledningsvist, under henvisning til bl.a. praksis fra EU-Domstolen, at også vindende tilbudsgivere kan have en retlig interesse i at indgive klage. Dette var i den konkrete sag tilfældet, da der var tale om et tilbagevendende udbud med brug af hasteprocedure, og det var denne praksis, Meldgaard Miljø søgte at anfægte. Derudover tillagde Klagenævnet det vægt, at der ikke var nogen indikationer på, at klagen var et forsøg fra Meldgaard Miljø på ikke at vedstå sine tilbud.

Angående de materielle påstande fandt Klagenævnet det dokumenteret, at Afatek – næsten konsekvent – havde gjort brug af hasteproceduren gennem en længere periode. Det forhold, at hasteproceduren havde været berettiget i forhold til tidligere udbud, var i den forbindelse ikke ensbetydende med, at det også var berettiget for de aktuelle udbud. Klagenævnet fandt derimod, at Afatek mekanisk havde gjort brug af hasteproceduren uden en tilstrækkelig konkret begrundelse, og at hasteproceduren i realiteten var blevet Afateks standardprocedure. Derudover lagde Klagenævnet vægt på, at selv en berettiget brug af hasteproceduren ikke indebærer, at tilbudsfristen uden videre kan forkortes med 15 dage; den enkelte forkortelse skal vurderes konkret og begrundes præcist, hvilket ikke var sket. Brug af hasteproceduren havde dermed været uberettiget. Som begrundelse for den konkrete frist for at indsende dokumentation for ESPD-oplysningerne, havde Afatek henvist til brugen af hasteproceduren. Da denne imidlertid ikke havde været berettiget, fandt Klagenævnet også, at en frist på 7 dage ikke var en "passende frist", hvorfor der også her forelå en overtrædelse.

Endelig fandt Klagenævnet, at Meldgaard Miljøs påstand om annullation ikke skulle tages til følge, henset til at formålet med Meldgaards Miljøs klage var at få afklaret grænserne for Afateks gentagne brug af hasteprocedure, og at Meldgaard Miljø havde erklæret sig villig til at stå ved sine afgivne tilbud.

Vores bemærkninger

Kendelsen er den første klagenævnskendelse, som entydigt anerkender en vindende tilbudsgivers retlige interesse i at indgive klage. Klagenævnets kendelse må dog alligevel betragtes som en konkret afgørelse, da der blev lagt vægt på de konkrete udbuds tilbagevendende karakter, klagers nedlagte påstande og det forhold, at klager fortsat ville vedstå tilbuddene. Dermed er det ikke nødvendigvis i alle tilfælde, at den vindende tilbudsgiver vil have retlig interesse i at klage. Typisk har den vindende tilbudsgiver jo heller ingen kommerciel interesse i at klage.

Kendelsen bidrager derudover til en forståelse af, hvornår hasteproceduren kan bringes i anvendelse – og også hvornår den altså ikke kan. Det er i den forbindelse afgørende, hvorvidt brug af hasteproceduren, herunder den konkrete fristforkortelse, kan begrundes konkret og præcist. Hvis det ikke er tilfældet, vil Klagenævnet underkende brugen af hasteproceduren. Behovet for at anvende hasteproceduren bør desuden ikke skyldes ordregivers egne forhold – og når ordregiver, som i den konkrete sag, regelmæssigt gennemfører udbud med hasteprocedure og samtidig tilkendegiver at ville gøre det igen, kan det skabe en formodning for, at den konkrete anvendelse formentlig heller ikke er berettiget. Det er derfor afgørende, at ordregivere før et udbuds gennemførelse, hvor der ønskes at gøre brug af hasteproceduren, dokumenterer, at brugen konkret er berettiget og ikke skyldes utilstrækkelig planlægning fra ordregivers side.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af 24. april 2023