Man bliver ikke konditions­mæssig af at frafalde et forbehold

Zøllner A/S fik medhold i en klage over, at Hundested Havn I/S og Halsnæs Kommune accepterede et tilbud som indeholdt forbehold for grundlæggende elementer i udbudsmaterialet. Det gjorde i sagen ingen forskel, at vinderen af udbuddet, CH Jensen A/S, efterfølgende havde frafaldet forbeholdene.

LIGEBEHANDLINGSPRINCIPPET OG FRAFALD AF FORBEHOLD
Afgørelsen vedrørte Hundested Havn I/S og Halsnæs Kommunes begrænsede licitation efter Tilbudsloven om renovering af en havnemole, der var blevet beskadiget ved en storm. Tildelingskriteriet var laveste pris. Licitationsbetingelserne blev sendt til fem entreprenører, og tre af dem afgav tilbud. CH Jensen A/S havde tilbudt den laveste pris.

I sit tilbud havde CH Jensen indsat tre forbehold, som drejede sig om tidsplanen, risikoovervæltning og afregningsmetode. Altså tid, risiko og betalingen. Der er derfor intet overraskende i, at de alle tre blev anset for forbehold over for grundlæggende elementer.

Ud af sagens omstændigheder kunne det tyde på, at CH Jensen frafaldt disse forbehold efter tilbudsfristens udløb. Alligevel gav Klagenævnet Zøllner medhold i, at Hundested Havn og Halsnæs Kommune havde overtrådt ligebehandlingsprincippet ved at tildele CH Jensen kontrakten, da de angivne forbehold udgjorde forbehold over for grundlæggende elementer i tilbudsbetingelserne. Klagenævnet udtalte, at bedømmelsen af, om CH Jensen i sit tilbud havde taget forbehold, og hvilken betydning et eller flere forbehold havde, måtte ske på grundlag af licitationsbetingelserne og det afgivne tilbud. Det var derfor uden betydning, om et forbehold var fastholdt eller frafaldet i forbindelse med kontraktindgåelsen.

På den baggrund annullerede Klagenævnet tildelingsbeslutningen.

ORDREGIVERE SKAL PASSE PÅ – OG DET SKAL TILBUDSGIVERE OGSÅ!
Selv om det kan være fristenede for ordregivere at få tilbudsgivere til af frafalde forbehold – som måske endda har sneget sig med ved en fejl, hvis man eksempelvis ser på alle de sager, hvor tilbudsgiverne har vedlagt deres standardbetingelser – skal ordregivere huske, at de ikke, i hvert fald ikke ved forbehold for grundlæggende elementer eller mindstekrav, må acceptere tilbud, der ikke lever op til udbudsbetingelserne ved tilbudsfristens udløb. Uanset at tilbudsgiver senere frafalder eventuelle forbehold i forbindelse med kontraktforhandlingerne.

Omvendt kan der sagtens være en god begrundelse for, at et forbehold er nødvendigt. Det er ikke altid, at udbudsmaterialet passer til en leverandørs forretningsbetingelser eller strategi, og det kan også være, at udbudsmaterialet overser – eller overbeskytter – elementer i projektet eller kontrakten. Det er dog en risikabel vej at gå, og det giver en langt bedre og afklaret stilling, hvis leverandøren under tilbudsudarbejdelsen stiller afklarende spørgsmål og ad den vej sikrer de præciseringer af materialet, der kunne føre til et fristende forbehold. Alle ordregivere bør, må og skal behandle sådanne afklarende spørgsmål grundigt – ikke kun for bare at svare, men fordi et spørgsmål vel oftest er stillet ud fra et behov for afklaring.

Læs kendelsen Zøllner A/S mod Hundested Havn og Halsnæs Kommune

---