Leverandør­skifte var i strid med udbuds­reglerne

Reglerne for leverandørskifte under udbudspligtige kontrakter er blevet en anelse klarere, efter at Klagenævnet for Udbud i kendelsen CFD mod Den Nationale Tolkemyndighed har taget stilling til en række spørgsmål om leverandørskifte. Klagenævnet har blandt andet slået fast, at principperne bag adgangen til kontraktændringer i udbudslovens §§ 178-183 også gælder for udbud under light-regimet.


Overdragelse af rammeaftale om skrive- og tegnsprogstolkning

Klagesagen CFD mod Den Nationale Tolkemyndighed handlede om en rammeaftale på indkøb af skrive- og tegnsprogstolkning. Tolkecenter Danmark, der som én blandt 26 tolkeleverandører var tildelt rammeaftalen, gik konkurs i august 2016. I den forbindelse overdrog Tolkecenter Danmark en række af sine aktiviteter først til Erlund Holding og siden til SprogTegn, herunder også rammeaftalen med Den Nationale Tolkemyndighed. CFD, der også var leverandør på rammeaftalen, klagede over leverandørskiftet, hvilket gav klagenævnet adgang til at forholde sig til en række spørgsmål om leverandørskifte på udbudspligtige kontrakter.


Reglerne om efterfølgende kontraktændringer finder også anvendelse på kontrakter under light-regimet

Udbudslovens regler om ændring af kontrakter findes i §§ 178-183, der er placeret i lovens afsnit II. Disse regler finder ifølge udbudslovens § 196, stk. 3 også anvendelse på kontrakter, som er indgået før udbudslovens ikrafttræden. Spørgsmålet i klagesagen var herefter, om reglerne også fandt anvendelse, når der var tale om et udbud af en bilag II B-tjenesteydelse efter det gamle direktiv (svarende til et udbud under light-regimet i udbudslovens afsnit III), da ændringsreglerne er placeret i udbudslovens afsnit II, mens de forhenværende bilag II B-ydelser nu behandles i udbudslovens afsnit III.

Reglerne om kontraktændringer er som nævnt placeret i udbudslovens afsnit II, og umiddelbart gælder de derfor ikke for kontrakter under light-regimet, der er placeret i lovens afsnit III. Klagenævnet udtalte imidlertid, at reglerne om kontraktændringer er en kodificering af praksis på området, og at principperne bag bestemmelserne derfor må gælde for såvel afsnit II- som afsnit III-ydelser, herunder sådanne ydelser udbudt før udbudslovens ikrafttræden den 1. januar 2016. I relation til kontraktændringer skal kontrakter under light-regimet således behandles på samme måde som kontrakter under udbudslovens afsnit II. Det betyder, at ændringer af grundlæggende elementer ikke accepteres, og at leverandørskifte som udgangspunkt anses for en ændring af grundlæggende elementer. Klagenævnet måtte herefter tage stilling til, om en af udbudslovens undtagelser fandt anvendelse, således at leverandørskifte alligevel kunne accepteres.


Ændring ikke forudset i udbudsmaterialet

Klagenævnet tog for det første stilling til, om ændringen var forudset i udbudsmaterialet og dermed kunne tillades under henvisning til udbudslovens § 179. Anvendelse af udbudslovens § 179 kræver, at ændringer er forudset i udbudsmaterialet i klare, præcise og entydige klausuler. Rammeaftalen indeholdt følgende passus om overdragelse:

"Tolkeleverandøren kan kun med Tolkemyndighedens skriftlige samtykke overdrage sine rettigheder og forpligtelser efter denne rammeaftale til tredjemand. Overdragelse vil kun kunne tillades, såfremt dette sker uden værdifastsættelse."

Eftersom den ovenstående klausul blot er en beskrivelse af dansk rets almindelige betingelse for debitorskifte, var den ifølge klagenævnet ikke tilstrækkelig klar, præcis og entydig, hvorfor klausulen ikke kunne rumme leverandørskiftet. Den pointe er vigtig i en række udbudte kontrakter!


Ændringens værdi var værdien af kontrakten

For det andet opgjorde klagenævnet ændringens værdi for at fastslå, om denne var lavere end tærskelværdien for light-regimet og lavere end 10 % af den oprindelige kontrakt, og om leverandørskiftet derved kunne accepteres under henvisning til udbudslovens § 180.

Klagenævnet udtalte i den forbindelse, at værdien af ændringen ved et leverandørskifte skal sidestilles med værdien af den overdragne kontrakt, altså den rammeaftale, som blev tildelt Tolkecenter Danmark. Der skulle således foretages et skøn over rammeaftalens værdi med udgangspunkt i værdien af de ydelser, Tolkecenter Danmark hidtil havde ydet under rammeaftalen. Ændringens værdi var herefter væsentligt højere end tærskelværdien, hvorfor leverandørskiftet heller ikke kunne accepteres under henvisning til udbudslovens § 180.


Den ny leverandør opfyldte ikke de oprindelige udvælgelseskriterier

Som det sidste undersøgte nævnet, om leverandørskiftet kunne tillades under henvisning til udbudslovens § 182. Bestemmelsen giver mulighed for leverandørskifte netop i forbindelse med den oprindelige leverandørs konkurs, og det synes derfor umiddelbart oplagt at anvende den i den konkrete sag. Bestemmelsen kræver imidlertid også, at den nye leverandør opfylder de oprindelige kriterier for udvælgelse. Det gjorde SprogTegn ikke, da SprogTegn ikke havde et tilstrækkeligt antal tolke ansat til at kunne udføre de udbudte opgaver. Leverandørskiftet kunne derfor heller ikke accepteres under henvisning til udbudslovens § 182.


Leverandørskifte i strid med udbudsloven

Klagenævnet fandt efter de ovenstående overvejelser, at leverandørskiftet var i strid med udbudslovens regler og de bagvedliggende principper om kontraktændringer. Ud fra kendelsens generelle bemærkninger, er følgende værd at bemærke:

• Principperne bag adgangen til kontraktændringer i udbudslovens §§ 178-183 gælder også for light-regimet.


• En beskrivelse af dansk rets almindelige betingelse for debitorskifte er ikke tilstrækkelig klar, præcis og entydig til at begrunde et leverandørskifte i udbudspligtige kontrakter.


• Værdien af ændringen ved leverandørskifte skal sidestilles med værdien af den overdragne kontrakt.

Læs kendelsen CFD mod Den Nationale Tolkemyndighed

 

 



 

---