De store markedsudfordringer som følge af Ruslands invasion af Ukraine og de heraf afledte vestlige sanktioner betyder prisstigninger og leveranceudfordringer på en lang række varer, hvilket kan få udbudsretlige konsekvenser.
Udfordringer
For små to uger siden beskrev vi i vores nyhedsbrev, hvordan muligheden for markedsdialog giver ordregiver en essentiel mulighed for at gå i dialog med markedet forud for offentliggørelsen af udbud.
Vi beskrev her, hvordan markedsdialogen kan bruges som et effektivt værktøj til at sikre, at kontrakten kan følge med udviklingen i samfundet, fx i forbindelse med høje prisstigninger og generelle udfordringer på leverandørsiden.
Men hvad sker der, hvis man allerede har indgået kontrakt?
Som en afledt effekt af krigen mellem Rusland og Ukraine oplever mange brancher allerede store prisstigninger på materialer, og i forhold til udbudsprocesser har eller kan mange tilbudsgivere nu få endnu sværere ved at leve op til indgåede kontrakter.
Problemstillingen er kendt af alle, og selv om både ordre- og tilbudsgiver er opmærksomme på, at der findes udbudsretlige regler for ændring af kontrakter og rammeaftaler, er det altid med en vis forsigtighed, at man begiver sig ud i disse, særligt hvis det ikke drejer sig om rene bagateller efter udbudslovens § 180.
Som et indspark i denne diskussion og som en generel hjælp til de kontraktparter, som lige nu oplever dette problem, har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen den 22. marts 2022 udsendt et notat, som redegør for de juridiske rammer for ændringer af igangværende udbudsretlige kontrakter som følge af konsekvenserne af krigen.
Notatet indeholder ingen store nyheder om den grundlæggende fortolkning af udbudslovens §§178, 179 og 180 og 183.
Dette er ikke overraskende, da lovens ordlyd jo er den samme som altid, men notatet giver imidlertid for denne del et udmærket og kortfattet overblik – også i forhold til ændringer, som ikke kan forbindes til krig, pandemier og lignende.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kommer dog med sit eget forsigtige bud i forhold til udbudslovens § 183, som giver mulighed for at foretage ændringer, som en påpasselig ordregiver ikke har kunnet forudse, og som dermed er en undtagelse til forbuddet mod grundlæggende ændringer i § 178. Efter styrelsens vurdering vil krigen i visse tilfælde kunne retfærdiggøre brugen af § 183, hvis ændringen i øvrigt overholder betingelserne i denne bestemmelse om bl.a. ligebehandling, proportionalitet mv.:
”I forhold til de konsekvenser som krigen mellem Rusland og Ukraine har medført, eller kan medføre, i form af uforholdsmæssigt store prisstigninger, varemangel, leveringsproblemer mv., så kan der efter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering være tale om begivenheder, der ikke med rimelighed kunne have været forudset af ordregiveren før den 24. februar 2022.
Det er således Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at konsekvenserne af krigen mellem Rusland og Ukraine efter en konkret vurdering kan danne grundlag for anvendelse af § 183, hvis ændringen overholder betingelserne i § 183 samt de udbudsretlige principper om ligebehandling, proportionalitet og gennemsigtighed.”
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen læner sig naturligt nok ikke langt ud i forhold til § 183, da bestemmelsen jo kræver meget andet end bare uforudsigelighed for at blive anvendt. Imidlertid kan notatet dog være med til at henlede opmærksomheden på netop § 183, hvis rækkevidde, så vidt ses, aldrig har været prøvet for Klagenævnet for Udbud.
I praksis vil en situation som krig ofte ligeledes være reguleret i en force majeure klausul i den udbudte kontrakt, og alt afhængigt af dennes ordlyd kan hjemlen til at udskyde leveringsfrister mv. muligvis findes der - se fx AB18 § 39, litra c, der udskyder levering for entreprenøren, hvis en materialeleverandør er ramt af krig, og materialet ikke kan skaffes andetsteds uden uforholdsmæssigt store merudgifter.
-medium.jpg)
