Koncessioner og grænseoverskridende interesse

Klagenævnet for Udbud har i en ny kendelse inddraget de endnu ikke implementerede tærskelværdier i det nye Koncessionsdirektiv ved vurderingen af, om en kontrakt havde en klar grænseoverskridende interesse.

VURDERING AF KONCESSIONS GRÆNSEOVERSKRIDENDE BETYDNING
Tjenesteydelseskontrakter, hvor vederlaget for den tjenesteydelse, der skal præsteres, enten udelukkende består af retten til at udnytte tjenesteydelsen eller i en sådan ret sammen med betaling af en pris – dvs. såkaldte tjenesteydelseskoncessionskontrakter – er ikke omfattet af Udbudsdirektivet. Tildeling af en tjenesteydelseskoncessionskontrakt skal dog fortsat respektere EU-traktatens grundlæggende principper om bl.a. ligebehandling og gennemsigtighed, hvis kontrakten har en "klar grænseoverskridende interesse".

OVERVEJELSER OM PROCES GENSTAND FOR KLAGESAG
Klagenævnet for Udbud har i en kendelse af 10. marts 2015 (Esbjerg Maritime Service ApS mod Den Kommunale Selvstyrehavn Esbjerg Havn) taget direkte stilling til, om en – i øvrigt udbudt – koncessionskontrakt havde en klar grænseoverskridende interesse (og dermed skulle være udbudt på "en anden måde").

Esbjerg Havn havde således udbudt en koncessionskontrakt om levering/salg af vand fra havnens hydranter til skibe, fartøjer og andet flydende materiel. I forbindelse med tidligere udbud havde der ikke været udenlandske virksomheder, som havde rekvireret udbudsmaterialet eller på anden vis tilkendegivet interesse for udbuddene.

Esbjerg Havn havde desuden undersøgt, hvorvidt tilsvarende koncessioner ved andre havne havde været udbudt via en udbudsbekendtgørelse i EU-tidende, og om sådanne opgaver var tildelt udenlandske virksomheder uden, at der var fundet eksempler herpå. Så havnen må siges at have gjort sig overvejelser om, hvorvidt den valgte proces nu også var "den rigtige". Og de overvejelser blev så genstand for en klagesag.

NYT DIREKTIV HAR BETYDNING FOR VURDERINGEN AF GRÆNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE
Klagenævnet for Udbud lagde i vurderingen vægt på, at udenlandske virksomheder efter det oplyste ikke havde vist interesse for at afgive tilbud på hverken den udbudte eller den forudgående koncessionskontrakt eller i øvrigt for andre lignende koncessioner udbudt af andre havne.

Endvidere lagde nævnet vægt på, at værdien af koncessionskontrakten var under tærskelværdien for det nye Koncessionsdirektiv (der endnu ikke er implementeret i dansk ret) på ca. 38 mio. kr., herunder at denne tærskelværdi ifølge direktivets præambel var fastsat med henblik på at ”afspejle koncessionernes tydelige grænseoverskridende interesse”. Klagenævnet konstaterede derefter, at den udbudte koncessionskontrakt på ca.10 mio. kr. ikke havde klar grænseoverskridende interesse.

TÆRSKELVÆRDI KAN INDDRAGES
Når en ordregiver skal vurdere, om en tjenesteydelseskoncessionskontrakt har en klar grænseoverskridende interesse, kan ordregiver altså inddrage som et led i sin vurdering, om værdien af den pågældende kontrakt overstiger tærskelværdien på ca. 38 mio. kr. i det nye Koncessionsdirektiv. Er dette ikke tilfældet, taler det i sig selv for, at kontrakten ikke har klar grænseoverskridende interesse. Lidt på tilsvarende vis, som nævnet tidligere har udtalt sig om de såkaldte B-tjenesteydelser.

Hvorvidt der foreligger klar grænseoverskridende interesse beror dog også på bl.a. kontraktens genstand, forholdene i den pågældende branche – herunder markedets størrelse, struktur og handelspraksis – det geografiske sted, hvor kontrakten skal udføres samt kontraktens varighed.

FREMTIDIG VURDERING AF GRÆNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE
Med baggrund i Klagenævnet for Udbuds nye kendelse må det antages, at en ordregiver ofte vil kunne afdække, om en kontrakt har klar grænseoverskridende interesse ved at inddrage egne erfaringer, ved at foretage søgninger på udbudsportalen/TED efter offentliggjorte EU-udbud og ved at kontakte andre ordregivere, som kunne tænkes at have erfaring med indgåelse af lignende kontrakter. Den pågældende ordregiver vil desuden kunne danne sig et indtryk af markedet ved at offentliggøre en vejledende forhåndsmeddelelse for at etablere og gennemføre en teknisk dialog.

ORDREGIVERS VURDERING SKAL DOKUMENTERES
Som ordregiver er det vigtigt at holde sig for øje, at det fremgår af Klagenævnet for Udbuds tidligere praksis (kendelse af 6. marts 2014), at der gælder en pligt til at vurdere, om en kontrakt, der ikke er omfattet af Udbudsdirektivets regler, har en klar grænseoverskridende interesse – og det skal dermed kunne dokumenteres, at denne vurdering er blevet foretaget. En ordregiver bør derfor altid skriftligt dokumentere sine overvejelser i forhold til, om en tjenesteydelseskoncessionskontrakt vil have en klar grænseoverskridende interesse.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse.

---