Klagenævnet for Udbud: Ændring af delkriterie var ikke i strid med udbudsreglerne

Sagens baggrund

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 11. december 2020, Damgaard Rådgivende Ingeniører ApS mod Fors A/S, angår et begrænset udbud efter Udbudsloven af en rammeaftale om tekniske rådgivningsydelser vedrørende forsyningsarterne spildevand, vand, varme og affald. Udbuddet var opdelt i delaftaler, og sagen angår delaftalen om rådgivningsydelser i relation til varmeforsyning.  

Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet og havde følgende underkriterier:

Projektorganisation og bemanding (35 %), Procesbeskrivelse og leveringssikkerhed (35 %), Pris (30 %). Underkriteriet ”Projektorganisation og bemanding” bestod bl.a. af delkriteriet ”Kompetencematrix”.

I udbudsbekendtgørelsens beskrivelse af udbuddet var der oplistet syv fagområder som eksempler på fagområder for rådgivningsydelserne. Disse syv fagområder var ligeledes gengivet i rammeaftalens ydelsesbeskrivelse, hvoraf det også fremgik, at oplistningen ikke var udtømmende. Slutteligt skulle tilbudsgiverne udfylde en kompetencematrix som en del af tilbuddet. Af denne fremgik de syv fagområder også.

Under udbuddet blev der stillet spørgsmål til, om det var en fejl, at fagområdet ”Fjernvarmeledninger” ikke var oplistet under fagområderne, idet en stor andel af opgavetyperne relaterede sig til projekter om fjernvarmeledninger.

Ordregiveren svarede, at dette var en fejl og fagområdet ”Fjernvarmeledninger” blev efterfølgende tilføjet til rammeaftalens ydelsesbeskrivelse samt til kompetencematrixen.

Der blev ikke foretaget en tilsvarende ændring af udbudsbetingelsernes beskrivelse, ligesom tilbudsfristen heller ikke blev forlænget i den forbindelse.

Klager mente, at Ordregivers ændring af kompetencematrixen var en ændring af et grundlæggende element i udbuddet, og at ændringen dermed ikke kunne foretages uden fornyet udbud, hvorfor Ordregiveren havde tilsidesat udbudsloven på dette punkt.

Ændringen blev foretaget syv dage før tilbudsfristen, uden at tilbudsfristen blev forlænget. Klageren gjorde gældende, at hvis ændringen ikke udgjorde et grundlæggende element, måtte der være tale om en væsentlig ændring, der ikke kunne ske uden en forlængelse af tilbudsfristen. Det følger således af udbudslovens § 93, stk. 4, nr. 2, at ordregiver er forpligtet til at forlænge fristen for modtagelse af ansøgninger eller tilbud, hvis der foretages væsentlige ændringer i udbudsmaterialet.

Ordregiver mente omvendt, at der hverken var tale om ændring af et grundlæggende element eller en væsentlig ændring, men blot en præcisering af delkriteriet ”Kompetencematrix”.

Klagenævnets kendelse

Klagenævnet udtalte, at det beror på en konkret vurdering, om en ændring af udbudsbetingelserne ligger inden for rammerne af de udbudsretlige regler, eller om der er tale om en ændring af de grundlæggende udbudsbetingelser for udbuddet, der indebærer, at ordregiveren har været forpligtet til at annullere udbuddet og efter omstændighederne foranstalte et nyt udbud.

Klagenævnet lagde ved denne vurdering vægt på, at udbuddet vedrørte rådgivningsydelser inden for projektering, udbud, tilsyn og gennemførelse af drifts- og anlægsopgaver i relation til varme. Klagenævnet fandt i den forbindelse, at fagområdet ”Fjernvarmeledninger" for en rimeligt oplyst og normalt påpasselig potentiel tilbudsgiver må anses for normalt at ligge inden for den udbudte rådgivningsydelse.

Klagenævnet lagde derudover vægt på, at det ved en gennemgang af udbudsmaterialet måtte stå klart for en rimeligt oplyst og normalt påpasselig potentiel tilbudsgiver, at oplistningen af fagområder ikke var udtømmende.

Klagenævnet fandt på den baggrund, at det ikke var sandsynliggjort, at ændringen af delkriteriet havde haft betydning for potentielle tilbudsgiveres beslutning om deltagelse i udbuddet, hvorfor ændringen ikke udgjorde en ændring af et grundlæggende element.

Af samme grunde fandt Klagenævnet, at ændringen ikke var så væsentlig, at Ordregiveren skulle have forlænget tilbudsfristen

Bech-Bruuns kommentar

Det følger af udbudslovens § 178, stk. 2, at en ændring af en kontrakt eller rammeaftale anses for at være en ændring af grundlæggende elementer, når den bevirker, at kontraktens eller rammeaftalens karakter er væsentlig forskellig fra den oprindelige kontrakt.

Bestemmelsen oplister derefter fire forhold, der altid anses for at udgøre en ændring af et grundlæggende element, medmindre undtagelserne i udbudslovens §§ 179-183 finder anvendelse.

Af udbudslovens § 178, stk. 2, nr. 1 følger det blandt andet, at det altid anses for en ændring af et grundlæggende element, når ordregiveren ”indfører betingelser, som ville have givet adgang for andre ansøgere end de oprindeligt udvalgte eller givet mulighed for at acceptere et andet tilbud end det oprindelig accepterede eller ville have tiltrukket yderligere deltagere i udbudsproceduren”.

Klagenævnet fandt konkret i sin kendelse, at det ikke var sandsynliggjort, at ændringen af de oprindelige udbudsbetingelser havde haft betydning for potentielle tilbudsgiveres beslutning om deltagelse i udbuddet.

Det er imidlertid væsentligt at holde sig for øje, at oplistningen i udbudslovens § 178, stk. 2 ikke er udtømmende. Det er derfor ikke kun de typer af ændringer, der fremgår af bestemmelsen, der kan udgøre ændringer af et grundlæggende element.

Det bemærkes i den forbindelse, at det følger af udbudslovens § 66, stk. 2 (vedrørende udbud med forhandling) og udbudslovens § 70, stk. 2 (vedrørende konkurrencepræget dialog), at der ikke kan forhandles om de endelig tilbud og ”grundlæggende elementer, herunder mindstekrav og kriterier for tildeling”. Det følger således eksplicit af udbudsloven, at tildelingskriterierne udgør grundlæggende elementer.

Set i det lys kan det forekomme lidt overraskende, at det ikke udgjorde en ændring af et grundlæggende element, at ordregiver ændrede et delkriterie, der er en del af tildelingskriterierne.

Klagenævnets kendelse skal imidlertid formentlig forstås således, at det i det konkrete udbud burde have stået en rimeligt oplyst og normalt påpasselig potentiel tilbudsgiver klart, at fagområdet ”fjernvarmeledninger” ville indgå i tilbudsevalueringen, hvorfor der snarere var tale om en præcisering fra ordregivers side end en egentlig ændring.

Kendelsen viser, at der formentlig er et lille rum for præciseringer af de fastsatte tildelingskriterier, men som ordregiver skal man være forsigtig med at tillægge kendelsen for stor betydning. Som ordregiver skal man fortsat være yderst påpasselig med at ændre sine tildelingskriterier. En ændring af tildelingskriterierne vil som det klare udgangspunkt udgøre en ændring af et grundlæggende element.