Klagenævn tilsidesætter forarbejderne til udbudsloven

Klagenævnet for Udbud har i en nylig kendelse af 19. juni 2017, LH-Gulve A/S mod Region Midtjylland, afvist, at der gælder et supplerende krav for at anvende delydelsesreglen. Forarbejdernes forudsætning om, at brugen af delydelsesreglen skal være planlagt fra projektets begyndelse, blev således tilsidesat.
Sagen drejer sig om, at Region Midtjylland efter at have annulleret et iværksat begrænset udbud af en fagentreprise indhentede nye tilbud i medfør af delydelsesreglen i udbudslovens § 8, stk. 2. Region Midtjylland inviterede tre entreprenører til at afgive tilbud. LH-Gulve, der var udpeget som vinder af det begrænsede udbud, blev ikke inviteret til at afgive bud, og indgav herefter klage til Klagenævnet for Udbud.

Klagen gik blandt andet på, at Region Midtjylland ikke havde været uberettiget til at anvende delydelsesreglen, fordi regionen ikke fra projektets begyndelse havde planlagt at gøre brug af delydelsesreglen, hvilket lovforarbejderne syntes at foreskrive. LH-Gulve påstod endvidere, at det, at Region Midtjylland ikke havde inviteret dem til at afgive tilbud, var i strid med de grundlæggende principper i udbudslovens § 2.


Klagenævnets kendelse

Klagenævnet fastslår ved sin kendelse, at der alene gælder de to betingelser for at anvende delydelsesreglen, som udtrykkeligt fremgår af udbudslovens § 8, stk. 2. Afgørelsen er således principiel, da klagenævnet tilsidesætter lovbemærkningerne om, at delydelsesreglens anvendelse skal være planlagt fra projektets begyndelse.

Klagenævnets kendelse indeholder endvidere en principiel tilkendegivelse om, at udbudslovens § 2 og dermed de grundlæggende udbudsretlige principper ikke finder anvendelse ved indkøb i henhold til delydelsesreglen i udbudslovens § 8, stk. 2.


Bech-Bruuns kommentarer

Klagenævnet afklarer med sin kendelse den usikre retsstilling, der var etableret med en vejledende udtalelse fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen fra 2009, som blev fastholdt i forarbejderne til udbudslovens § 8, stk. 2. Det er således fastslået, at der ikke er et krav om, at anvendelse af delydelsesreglen skal være planlagt fra projektets begyndelse. Beslutningen om, at der skal foretages et indkøb i henhold til delydelsesreglen, kan derfor fortsat træffes undervejs i projektet.

Klagenævnet har endvidere slået fast, at den ordregivende myndighed ikke er forpligtet af ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i henhold til udbudslovens § 2, ved indkøb i henhold til delydelsesreglen, hvilket tidligere har givet anledning til tvivl. Denne principielle udtalelse indebærer, at den ordregivende myndighed for eksempel frit kan vælge produkter af et bestemt fabrikat, lige som ordregiver frit kan udpege de tilbudsgivere, der ønskes tilbud fra. På trods af klagenævnets manglende udtalelse, må denne frihed for ordregiver dog alene antages at være gældende, hvis indkøbet ikke har en klar grænseoverskridende interesse. Har indkøbet derimod en klar grænseoverskridende interesse, taler meget for, at ordregiver fortsat vil være underlagt annonceringsforpligtelsen i udbudslovens afsnit IV.

Endelig må kendelsen forventes at have en vis afsmittende effekt i forhold til de øvrige bestemmelser i udbudsloven, hvor der i forarbejderne er foreskrevet selvstændige krav, eller hvor forarbejderne udvider forpligtelserne for ordregiver i forhold til det, der står i loven. Med klagenævnets konkrete afvisning af lovgivning i forarbejderne må det forventes, at klagenævnet også i øvrigt vil være tilbageholdende med at lægge vægt på bemærkningerne i forarbejderne.

 



 

---