Godt 2,5 år efter Kommissionens praksisændring af anmeldelsespligten af transaktioner under EU-tærskelværdierne synes der at tegne sig et mønster af, at risikoen for at skulle anmelde er større end oprindeligt antaget. Kommissionen har således i en håndfuld sager fundet, at transaktionen skulle anmeldes og godkendes af Kommissionen, ligesom Kommissionen sågar har forbudt en af dem - med store konsekvenser til følge.
Artikel 22 kort fortalt
En transaktion skal anmeldes til konkurrencemyndighederne i Danmark eller Kommissionen, såfremt nogle bestemte omsætningstærskelværdier er opfyldte. Eksempelvis skal en transaktion anmeldes i Danmark, hvis mindst to deltagende virksomheder har en omsætning på 100 mio. DKK hver og tilsammen mindst 900 mio. DKK. Omsætningstærsklerne til Kommissionen er væsentligt højere.
Medlemsstater i EU har dog adgang til at henvise en transaktion til behandling og godkendelse hos Kommissionen efter fusionskontrolforordningens artikel 22, selvom hverken nationale eller Kommissionens tærskelværdier er opfyldt. Denne adgang blev indtil 2021 kun sjældent anvendt – og i alle tilfælde var transaktionen anmeldelsespligtig i mindst én medlemsstat. I Danmark havde bestemmelsen alene været anvendt i Mastercards opkøb af Nets i 2020. Ud af de tidligere henviste sager var det kun et fåtal, som rent faktisk blev taget op til behandling. Et eksempel på dette er Thrane & Thranes opkøb af Nera i 2007, hvor parterne måtte anmelde fusionen cirka to måneder efter closing.
I marts 2021 udgav Kommissionen dog en vejledning, der opfordrede medlemsstaterne til at anvende artikel 22 mere proaktivt, herunder i transaktioner, der ikke skal anmeldes nationalt. Kommissionen understregede, at det særligt var relevant ved såkaldte "killer acquisitions" inden for tech- og medicinalbranchen, hvor store aktører købte startups uden nævneværdig omsætning, men hvor deres omsætning ikke afspejler den konkurrencemæssige værdi. Dette blev fulgt op med en Q&A i december 2022.
Modsat de almindelige fusionskontrolregler er sådanne transaktioner som udgangspunkt ikke omfattet af præimplementeringsforbuddet, så parterne må således godt close transaktionen, så længe Kommissionen ikke har meddelt, at sagen tages op til behandling. Det er først på dette tidspunkt, at præimplementeringsforbuddet "vågner".
Hvor galt kan det gå?
Den første henviste transaktion siden praksisændringen var i 2021, hvor medicinalvirksomheden Illuminas opkøbte GRAIL, der havde udviklet en innovativ test for kræft. Transaktionen var ikke anmeldelsespligtig til de nationale medlemsstater, men blev henvist af Frankrig med støtte fra en række andre medlemsstater. Parterne valgte, uagtet at Kommissionen oplyste at tage sagen til behandling, at close transaktionen.
Sagen endte ved Kommissionen med, at transaktionen blev forbudt, og parterne blev påbudt af afvikle transaktionen. Desuden blev parterne idømt en bøde for overtrædelse af præimplementeringsforbuddet. Bødeudmålingen blev fastsat til maksimum på cirka 3.2 mia. DKK.– svarende til 10 % af Illuminas koncernomsætning i verden – da de bevidst havde valgt at overtræde forbuddet ud fra en kalkuleret risikoafvejning op mod at betale en høj break-up fee. GRAIL blev desuden idømt en symbolsk bøde på cirka. 7.500 DKK, da det var første gang i praksis, at target tillige blev sanktioneret.
Praksis siden da
I juli 2022 tog Kommissionen en transaktion mellem teleaktørerne Viasat og Inmarsat op til behandling, da transaktionen kunne påvirke markedet for bredbånd til kommerciel flyvning i EØS. Transaktionen blev efterfølgende godkendt uden tilsagn.
Derudover har Kommissionen i august 2023 taget yderligere to sager op til behandling. Den første sag er Qualcomms opkøb af israelske Autotalks for cirka 400 mio. USD. Begge virksomheder producerer halvledere, men Autotalks er specialiseret indenfor halvledere til biler, der giver bilerne adgang til at kommunikere med hinanden og omgivelserne i øvrigt (vehicles-to-everything eller "V2X"). Denne teknologi bruges til at forbedre trafiksikkerhed og -styring, formindske CO2-forurening og fremme selvkørende biler. Da disse aktører var de to primære leverandører af V2X-halvledere i EØS, tog Kommissionen sagen op til behandling.
Den anden sag er den tyske energihandelsbørs EEX's opkøb af det nordiske Nasdaq Power, der tilbyder handel og clearing af elektricitetssalg i Norden, Tyskland og Frankrig. Kommissionen tog transaktionen op til behandling, da parterne forekom som de to eneste aktører aktive i Norden.
Behandlingen af de to sidstnævnte sager er endnu ikke afsluttet.
Vores bemærkninger
Disse sager synes at indikere, at anvendelsesområdet er noget større end Kommissionens vejledning fra 2021 indikerer, da det heri særligt blev fremhævet medicinal- og techbranchen, herunder særligt sociale medier og andre onlineplatforme henvendt til forbrugerne. I praksis synes det dog at spille en stor rolle, hvis transaktionen kan risikere at skabe en monopollignede aktør – uafhængigt af den konkrete branche.
Reglerne medfører større kompleksitet ved transaktioner under tærskelværdierne og bidrager til stor usikkerhed, da fusionsparterne kan blive mødt med et krav om at anmelde - og eventuelt påbud om afvikling - selv efter closing, såfremt man ikke har fået klarlagt anmeldelsespligten på forhånd. Kommissionen har indikeret, at Kommissionen næppe vil acceptere henvisninger seks måneder efter closing, men det kan ikke udelukkes, særligt hvis transaktionen ikke har været offentliggjort ved closing og/eller transaktionen i øvrigt medfører væsentlige konkurrencemæssige betænkeligheder. I praksis er det således særdeles vigtigt, at man forholder sig til artikel 22-muligheden tidligt i processen, da en overtrædelse kan få væsentlige konsekvenser.
Praksis synes også at indikere, at nogle medlemsstater har mere "blod på tanden" end andre i forhold til at henvise sager til Kommissionen. De danske konkurrencemyndigheder synes ikke at være blandt de mest aggressive for at henvise sager til Kommissionen, men de har ikke været tilbageholdende. De har deltaget i henvisningerne af både Viasat-, Qualcomm- og EEX-sagerne, ligesom de danske konkurrencemyndigheder i sidstnævnte sag sammen med de finske konkurrencemyndigheder var de eneste nationale myndigheder, som oprindeligt valgte at henvise sagen.
Har du spørgsmål til dette indlæg, er du mere end velkommen til at kontakte os.
