Hvor meget kan skyer ændre form i udbudsprocessen?

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 16. februar 2023, Microsoft Danmark ApS mod Ørsted Services A/S  

Kort om sagen  

I november 2021 indledte Ørsted Services A/S et udbud med forhandling om en rammeaftale vedrørende Public Cloud Services til Ørsted-koncernen. Udbuddet blev gennemført efter reglerne i forsyningsvirksomhedsdirektivet og med afsæt i en eksisterende kvalifikationsordning. Tre virksomheder blev prækvalificeret og deltog herefter i flere forhandlingsrunder med Ørsted.  

Efter det sidste forhandlingsmøde modtog Ørsted tilbud fra alle tre tilbudsgivere, herunder fra Microsoft Danmark ApS. I sit endelige tilbud havde Microsoft imidlertid taget to forbehold, som efter Ørsteds vurdering dels vedrørte et grundlæggende element, og dels ikke kunne prissættes med sikkerhed. Som følge heraf vurderede Ørsted, at Microsofts tilbud var ukonditionsmæssigt, og tilbuddet blev derfor ikke taget i betragtning. Rammeaftalen blev herefter tildelt en anden tilbudsgiver.  

Microsoft klagede herefter til Klagenævnet for Udbud, og klagen indeholdt en række forskellige påstande, som både vedrørte afvisningen af Microsofts tilbud, men også lovligheden af det gennemførte udbud i det hele taget. I forhold til sidstnævnte knyttede Microsofts klagepunkter sig blandt andet til (i) udbuddets forskellige kravtyper, (ii) en række af de konkrete ændringer, der var gennemført som følge af forhandlingsmøderne med de tre tilbudsgivere, samt (iii) om man i det hele taget kan udbyde en rammeaftale under en kvalifikationsordning, samt hvilke oplysninger der i så fald skal gives i forbindelse med annonceringen af et sådant indkøb. 

Anvendelse af "standardkrav" og "mindstekrav"

Microsoft gjorde blandt andet gældende, at Ørsteds sondring imellem evalueringskrav, standardkrav og mindstekrav var ugennemsigtig og uegnet, idet det ikke stod klart, hvori forskellen imellem kravtyperne bestod. Kært barn kan have mange navne, og "standardkrav" betegnes i andre udbud med forhandling også ofte f.eks. "forhandlingskrav". Essensen er, at disse krav skal opfyldes i det endelige tilbud, når forhandlingsrunderne er afsluttet. Microsofts påstand var derfor, at Ørsteds standardkrav reelt var en form for "camouflerede mindstekrav", som gav Ørsted mulighed for at ændre kravene under udbudsprocessen i strid med udbudsreglerne.

Det fremgik af udbudsmaterialet, at alle krav var identificeret som enten evalueringskrav, standardkrav eller mindstekrav. Tilbudsgivernes besvarelse af evalueringskrav indgik som de eneste i tilbudsevalueringen. Standard- og mindstekrav adskilte sig blandt andet ved, at der under udbudsprocessen kunne forhandles om standardkravene, dog med den begrænsning, at der ikke kunne foretages ændringer i standardkrav, såfremt ændringerne udgjorde ændringer af grundlæggende elementer. Mindstekrav stod derimod ikke til forhandling.

Både for så vidt angik standard- og mindstekrav ville eventuelle afvigelser i tilbudsgivernes endelige tilbud blive håndteret som forbehold. Men også her gjorde det en forskel, om der var tale om et forbehold for et standardkrav eller et mindstekrav. Såfremt tilbudsgivernes endelige tilbud indeholdt forbehold for mindstekrav, ville tilbuddet blive afvist. Hvis det endelige tilbud derimod indeholdt forbehold for standardkrav, ville Ørsted forsøge at prissætte forbeholdet, og kun hvis det ikke var muligt at prissætte forbeholdet med den fornødne sikkerhed og objektivitet, ville tilbuddet blive afvist som ukonditionsmæssigt.

Klagenævnet fastslog, under henvisning til det ovenfor anførte, at kravmetodikken var klart beskrevet i udbudsmaterialet, og at de forskellige kravtyper også var blevet anvendt i overensstemmelse hermed. Som følge heraf fandt Klagenævnet, at Microsofts påstand ikke kunne tages til følge - og dette giver en solid rygdækning for at have en sådan varieret kravmetodik i udbud med forhandling.

Ændringer i udbudsmaterialet

En anden af Microsofts klagepunkter vedrørte det forhold, at der under udbudsprocessen og som følge af dialogen med tilbudsgiverne var foretaget en række konkrete ændringer i kontraktudkastet. Microsoft gjorde gældende, at de gennemførte ændringer vedrørte forhold, som af natur var af væsentlig betydning for tilbudsgivere og derfor udgjorde grundlæggende elementer, der ikke kunne ændres uden et fornyet udbud.

I forhold til denne påstand fastslog Klagenævnet indledningsvist, at et udbud med forhandling netop er kendetegnet ved, at parterne som følge af forhandlingsprocessen har mulighed for at foretage ændringer og optimere henholdsvis deres tilbud og udbudsmaterialet. Endvidere udtalte Klagenævnet, at der som udgangspunkt lovligt kan foretages ændringer vedrørende forhold, der på forhånd er markeret som værende genstand for forhandling, f.eks. forhandlingskrav (som altså i det konkrete udbud hed standardkrav).

En ændring anses for at vedrøre et grundlæggende element, hvis den kan have haft betydning for potentielle tilbudsgiveres beslutning om at deltage i udbuddet eller kan have fordrejet konkurrencen imellem de deltagende tilbudsgivere. I forhold til den første betingelse lagde Klagenævnet til grund, at kontraktudkastet ikke var blevet delt med andre deltagere end de tre prækvalificerede, hvilket skyldtes, at udbuddet blev gennemført under en kvalifikationsordning. Allerede derfor kunne ændringerne i kontrakten ikke have påvirket den potentielle konkurrence.

Herefter foretog Klagenævnet en dybdegående - og faktisk meget konkret og indholdsmæssigt fokuseret - prøvelse af de enkelte ændringer. Klagenævnet bemærkede, at der alene var ændret på forhold, som var betegnet "standardkrav" og dermed som udgangspunkt var til forhandling. Klagenævnet accepterede ikke, at visse forhold i en kontrakt automatisk må anses for at være grundlæggende elementer, men lagde vægt på de konkrete omstændigheder og samspillet imellem forskellige dele af kontrakten. For eksempel fandt Klagenævnet ikke, at en ændring af ordregivers opsigelsesadgang konkret kunne anses for at være grundlæggende, når kontrakten hele tiden havde indeholdt en minimumskøbsforpligtelse, som også gjaldt i tilfælde af førtidig opsigelse.

Samlet fandt Klagenævnet ikke, at der var sket ændringer af grundlæggende elementer under udbudsprocessen, og Klagenævnet tog derfor ikke Microsofts påstand til følge.

Vores bemærkninger  

Med denne kendelse tager Klagenævnet for første gang udtrykkeligt stilling til en kravmetodik, der i praksis anvendes ganske ofte – nemlig en opdeling i "mindstekrav" og "standardkrav". Sidstnævnte betegnes ofte også som "forhandlingskrav", og undertiden vil forhandlingskrav ved afgivelsen af det endelige tilbud ændre karakter til (også) at være mindstekrav. Med denne kendelse må der antages at være vide rammer for forskellige kravmodeller, når der blot sikres den nødvendige gennemsigtighed ved, at metodikken beskrives tydeligt i udbudsmaterialet.

Derudover er kendelsen et godt eksempel på, at det afhænger af en meget konkret vurdering, hvorvidt et forhold udgør et "grundlæggende element", som kan ændres under udbudsprocessen. Selv forhold, som generelt kan være af stor kommerciel betydning for leverandører, kan i den konkrete situation være af mindre betydning. Kendelsen viser, at sådanne konkrete, kommercielle betragtninger kan indgå og blive tillagt afgørende betydning i Klagenævnets vurdering heraf - og at Klagenævnet ikke viger tilbage for at sætte sig dybt ind i de konkrete og faktiske forhold.

Foruden ovenstående indeholdt Microsofts klage også en række yderligere påstande, som heller ikke blev taget til følge. For ordregivere under forsyningsvirksomhedsdirektivet, der gennemfører udbud på baggrund af kvalifikationsordninger, indeholder kendelsen dog et par sjældne og læseværdige udtalelser om kvalifikationsordningers anvendelsesområde.

Kromann Reumerts Udbudsgruppe har bistået Ørsted i klagesagen.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af 16. februar 2023