Husk at ringe til Klagenævnet for Udbud, før du underskriver en udbudt kontrakt

I en kendelse af 7. maj 2015 pålagde Klagenævnet for Udbud en offentlig myndighed en økonomisk sanktion på 25.000 kr. for at have indgået en kontrakt efter udløb af stand still-perioden, hvor ordregiver, grundet en klagers manglende orientering, ikke var vidende om, at denne havde indgivet klage kort før stand still-periodens udløb.

Faktum
Ringsted Kommune gennemførte i perioden fra september 2014 til november 2014 et begrænset udbud af almindelig intern bygningsrengøring.

Den 1. december 2014 blev 5 tilbudsgivere elektronisk orienteret om tildelingsbeslutningen. Stand still-perioden efter håndhævelseslovens § 3, stk. 1 udløb på den baggrund den 11. december 2014.

På sidstedagen blev der indgivet en klage fra Rengoering.com A/S (herefter benævnt "klager") over Ringsted Kommune til Klagenævnet for Udbud. Klager skrev i sit følgebrev til Klagenævnet for Udbud "Samtidig med fremsendelse af nærværende klageskrift er kopi tilstillet Ringsted Kommune".

Klager fremsendte imidlertid først den 12. december 2014 klageskriftet til Ringsted Kommune og handlede derfor i strid med håndhævelseslovens § 6, stk. 4, hvorefter klager senest samtidig med, at en klage indgives til Klagenævnet, skal underrette ordregiver skriftligt om, at klagen indgives, samt om hvorvidt klagen er indgivet i stand still-perioden.

Den 12. december 2014 – efter udløbet af stand still-perioden, men før kommunen fik oplysning om klagen - indgik Ringsted Kommune den udbudte kontrakt med Servicefirmaet Renell A/S.

I kendelse af 7. januar 2015 besluttede Klagenævnet, at klagen ikke skulle tillægges opsættende virkning, men klagen blev opretholdt med forskellige påstande om, at kommunen havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, men også en påstand om, at Klagenævnet for Udbud skulle pålægge Ringsted Kommune økonomiske sanktioner i henhold til håndhævelseslovens §§ 19-20.

I forhold til påstanden om økonomisk sanktion gjorde klager gældende, at Ringsted Kommune efter Klagenævnet for Udbuds meddelelse af 17. december 2014 om, at Ringsted Kommune ikke måtte indgå kontrakt, fordi der var indgivet en klage i stand still-perioden, skulle have ophævet kontrakten. Endvidere mente klager, at Ringsted Kommune havde begået så grove overtrædelser, at tildelingsbeslutningen skulle annulleres, og at Klagenævnet for Udbud skulle pålægge Ringsted Kommune en økonomisk sanktion.

Ringsted Kommune gjorde gældende, at kommunen ikke havde handlet i strid med udbudsdirektivets regler eller almindelige udbudsretlige principper. Ringsted Kommune indgik først kontrakten efter udløb af stand still-perioden og kunne den 12. december 2014 underskrive kontrakt med den vindende tilbudsgiver, da klager ikke havde orienteret behørigt om den indgivne klage. Ringsted Kommune henviste endvidere til, at ifølge artikel 2e, stk. 2 i det ændrede kontroldirektiv skal alternative sanktioner "være effektive, stå i rimeligt forhold til overtrædelsen og have afskrækkende virkning". Hverken bøde eller en afkortelse af kontraktens løbetid synes i den konkrete sag at være effektive eller stå i rimeligt forhold til det gennemførte.

Klagenævnet for Udbud
Klagenævnet for Udbud tog ikke nogen af påstandene om, at kommunen skulle have handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet til følge.

I forhold til påstanden om økonomiske sanktioner udtalte Klagenævnet for Udbud, at den foreliggende problemstilling skulle løses ved en fortolkning af lov om håndhævelse af udbudsreglerne §§ 16-17, jf. §§ 18-20. Disse bestemmelser skal sammenholdes med artikel 2d, stk. 1, litra b i direktiv 2007/66 og forudsætningen i artikel 2e, stk. 2 om, at sanktionen skal stå i rimeligt forhold til overtrædelsen samt det almindelige EU-retlige proportionalitetsprincip.

Ringsted Kommune indgik kontrakt den 12. december 2014, hvilket vil sige i den periode, hvor klagen af 11. december 2014 havde opsættende virkning, jf. håndhævelseslovens § 16, nr. 2. Derfor fandt Klagenævnet for Udbud, at kontrakten kunne erklæres for uden virkning.

Det kunne ikke føre til andet resultat, at klager ved indgivelse af sin klage havde handlet i strid med håndhævelseslovens § 6, stk. 4 ved ikke at orientere ordregiver om klagen samtidigt.

Klagenævnet for Udbud bemærkede i den forbindelse, at ordregiver, uanset klagers forpligtelse til orientering, relativt enkelt vil kunne sikre sig, at der ikke er indgivet en klage, f.eks. ved henvendelse til Klagenævnet for Udbud.

Dog havde klager ikke nedlagt påstand om at erklære kontrakten for uden virkning, og da ingen af de øvrige påstande var taget til følge, fandt Klagenævnet for Udbud ikke denne sanktion proportional.

Derimod fandt Klagenævnet for Udbud, at det følger af håndhævelseslovens § 19, at en økonomisk sanktion som alt overvejende hovedregel forudsættes at skulle beløb sig til minimum 25.000 kr. og maksimalt 10 mio. kr. Ligeledes fremgik det af bestemmelsen, at der ved procentvis beregning af den økonomiske sanktion i et tilfælde som det foreliggende, der er omfattet af lovens § 16, forudsættes anvendt en procentsat på 3.

Under hensyn til "overtrædelsens konkret til dels undskyldelige karakter samt til sagens forløb" fandt Klagenævnet for Udbud det ikke forsvarligt at foretage en beregning af den økonomiske sanktion ud fra kontraktens anslåede værdi, hvorfor sanktionen blev fastsat til det anførte minimumsbeløb, 25.000 kr.

Klager blev modsat pålagt at betale delvise sagsomkostninger til Ringsted Kommune med 30.000 kr., men fik samtidig sit klagegebyr tilbagebetalt.

Kommentar
Når man ser på sagen, kan det set med ordregivers briller umiddelbart virke en smule stødende, at Ringsted Kommune bliver pålagt en økonomisk sanktion.

Selv om bøden er beskeden, var det jo klagers manglende iagttagelse af oplysningspligten vedrørende den indsendte klage, som gjorde, at Ringsted Kommune i god tro indgik kontrakten efter udløbet af stand still i en periode, hvor en ukendt klage havde automatisk opsættende virkning.

Klagenævnet synes i sin kendelse i dette spørgsmål at fremstå såvel formalistisk, men også forstående, idet man af kendelsen får det indtryk, at Klagenævnet ganske enkelt ikke ser sig berettiget til at bortse fra en økonomisk sanktion, men at Klagenævnet dog i sin udmåling vælger det efter forarbejderne mindste beløb, nemlig kr. 25.000.

Klagenævnet tager her fat i sagens faktum, nemlig at kontrakten bliver underskrevet på et tidspunkt, hvor klagen har (automatisk)opsættende virkning, hvorfor ordregiver af samme årsag utvivlsomt underskriver kontrakten på et tidspunkt, som, jf. håndhævelseslovens § 16, kan føre til sanktionen uden virkning.

Det synes dog også at fremgå af forarbejderne til håndhævelseslovens § 16 og 18, at vælger Klagenævnet at undlade sanktionen "uden virkning" efter § 16, skal Klagenævnet efter § 18, stk. 3, i stedet fastsætte en alternativ sanktion, hvilket efter kontroldirektiverne kan være en bøde som i denne sag eller en afkortelse af kontraktens løbetid.

Selv om forarbejderne her synes at arbejde med et nærmest objektivt ansvarsforhold, dvs. ordregiver skal ved underskrivelse af kontrakt i stand still-perioden pålægges en sanktion (uden virkning eller en alternativ sanktion), vil en formålsfortolkning formentligt kunne føre til et andet resultat, og uanset om Klagenævnet finder en sådan fortolkning berettiget, ville det have klædt afgørelsen, hvis man i det mindste havde forholdt sig til denne mulighed.

I sagen vælger Klagenævnet lidt uden for sammenhængen - da ansvaret for den alternative sanktion jo under alle omstændigheder er objektivt og derfor ikke influeret af kommunens egen skyld – endvidere at henvise til, at Ringsted Kommune kunne have ringet til Klagenævnet for at høre, om der var indgivet en klage.

Helt præcist, hvad denne yderligere oplysning bibringer sagen i forhold til den endelige afgørelse, er ikke umiddelbart klart, da den jo med Klagenævnets formalistiske tilgang ikke har betydning for udmålingen af sanktionen.

Man kunne selvfølgelig se oplysningen som en opfordring til alle offentlige ordregivere om at følge den lidt provokerende overskrift på nærværende nyhed, nemlig "husk at ringe til Klagenævnet for Udbud, før du underskriver en udbudt kontrakt", men det kan bestemt heller ikke have været Klagenævnets hensigt.

Formentlig må sagen i sin helhed ses således, at Klagenævnet fandt den efter omstændighederne mildeste sanktion, som Klagenævnet fandt sig berettiget til at udmåle, og oplysningen om, at man kan ringe til Klagenævnet, var alene møntet på klagers oplysningspligt, og dermed at dennes fejl ikke havde behøvet at føre til den ulovlige kontraktindgåelse.

 

---