Jurainfo logo
LUK
Juridiske nyheder Arrangementer Find juridisk specialist Jobbørs NYT Domme
Om Jurainfo Bliv samarbejdspartner Juridiske links Privatlivspolitik Kontakt
Artikel

Har ordregiver pligt til at påse konsortie- og støtteaftalers forenelighed med konkurrencereglerne?

Bech Bruun
01/02/2021
Har ordregiver pligt til at påse konsortie- og støtteaftalers forenelighed med konkurrencereglerne?
Bech Bruun logo
Klagenævnet for Udbud har i sin kendelse af 11. januar, Peak Consulting Group A/S mod Skatteministeriet, fastslået, at ordregiver i tvivlstilfælde har en pligt til at undersøge, om en konsortie- eller støtteaftale er baseret på en ulovlig konkurrencebegrænsende aftale, også hvor den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4 ikke er tilvalgt.

Faktum

Kendelsen omhandler et begrænset udbud efter udbudslovens afsnit II af en rammeaftale med fire leverandører vedrørende rådgivningsydelser til Skatteministeriet. For at kunne imødekomme de fastsatte mindstekrav til økonomisk og finansiel formåen samt teknisk og faglig formåen baserede en af de vindende tilbudsgivere sig på fem støttende enheder.


Klageren i sagen påstod, at disse støtteaftaler var konkurrencebegrænsende, idet en af tilbudsgiverens støttende enheder umiddelbart selv kunne løfte den udbudte opgave. Ifølge klageren havde ordregiver en pligt til at udelukke tilbudsgiveren, selvom den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4 (omhandlende tilstrækkelige plausible indikationer på konkurrencefordrejning) ikke fandt anvendelse i udbuddet. Klager gjorde således gældende, at ordregiver havde haft en pligt til at udelukke tilbudsgiveren i medfør af ligebehandlingsprincippet i udbudslovens § 2. Klager henviste i sin påstand til udbudslovens § 159, stk. 3, hvoraf det følger, at en ordregiver i tvivlstilfælde skal foretage en effektiv kontrol af oplysningerne i ansøgningen/tilbuddet.


Klagenævnets kendelse

Klagenævnet udtaler indledningsvist, at Klagenævnet ikke har kompetence til at tage stilling til, om konkurrencelovgivningen er overholdt. Det følger både af lov om Klagenævnet for Udbud og af tidligere klagenævnspraksis.


Hvis den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4 er tilvalgt, kan Klagenævnet imidlertid tage stilling til, hvorvidt en tilbudsgiver er omfattet af udelukkelsesgrunden. Klagenævnet kan i den forbindelse vurdere, om ordregiveren i medfør af udbudslovens § 159, stk. 3 og § 164, stk. 2 burde have foretaget nærmere undersøgelser af lovligheden af konsortieaftalen eller støtteaftalen, fordi der var tvivl herom.


Selv hvor en tilbudsgiver ikke er omfattet af udelukkelsesgrundene i udbudslovens §§ 135-138, kan eller skal en ordregiver udelukke en ansøger/tilbudsgiver i de tilfælde, hvor det er klart, at ansøger/tilbudsgiver ikke vil kunne opfylde de stillede egnethedskrav eller af andre grunde ikke vil kunne levere den udbudte ydelse. Også i dette tilfælde skal ordregiver foretage en effektiv kontrol, hvis der er tvivl om opfyldelsen af minimumskrav til egnethed.


Klagenævnet udtaler herefter, at i de tilfælde hvor en konsortie- eller en støtteaftale er i strid med konkurrencelovens § 6 eller TEUF art. 101, stk. 1 om konkurrencebegrænsende aftaler, vil en sådan aftale være ugyldig efter de konkurrenceretlige regler. Dette vil medføre, at konsortiet eller tilbudsgiveren ikke længere vil kunne levere den tilbudte ydelse og/eller opfylde de egnethedskrav, som er stillet, og derfor heller ikke kan levere som krævet i udbudsmaterialet og forudsat i tilbuddet.


Derfor påhviler det i tvivlstilfælde ordregiver - uanset om den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4 er tilvalgt eller ej - at foretage en undersøgelse af, om tilbuddet er baseret på en ulovlig konkurrencebegrænsende aftale. Hvis undersøgelsen viser, at den aftale, der ligger til grund for tilbuddet, er konkurrenceretligt ugyldig, vil ordregiveren være forpligtet til at afvise tilbuddet. Klagenævnet vil ligeledes, hvis spørgsmålet indbringes for Klagenævnet, foretage en prøvelse af, hvorvidt der forelå en sådan tvivl om lovligheden, at ordregiver burde have foretaget en effektiv kontrol, og om denne burde have ført til afvisning af tilbuddet.


Hvis udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4 (om tilstrækkeligt plausible indikationer for en konkurrencebegrænsende aftale) er tilvalgt, vil Klagenævnet foretage en prøvelse af, hvorvidt der foreligger tilstrækkelige plausible indikationer. På baggrund af Klagenævnets kendelse af 5. december 2019, Kailow Graphic A/S mod Moderniseringsstyrelsen, har ordregiver et vist skøn ved denne vurdering.


Når denne frivillige udelukkelsesgrund ikke er tilvalgt, og prøvelsen derved alene sker efter udbudslovens § 2, kræver det et mere sikkert grundlag for at antage, at en konsortie- eller støtteaftale er i strid med konkurrencereglerne.


Klagenævnet præciserer i sin kendelse, at den omstændighed, at der står flere virksomheder bag et tilbud, ikke i sig selv kan udgøre et sådant sikkert grundlag, og kan heller ikke i sig selv medføre, at ordregiveren skal foretage nærmere undersøgelse af aftalens karakter. At flere virksomheder står bag et tilbud, kan i øvrigt heller ikke i sig selv udgøre ”tilstrækkelige plausible indikationer” efter udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4.


Derimod giver det, ifølge Klagenævnet, klar anledning til at foretage nærmere undersøgelser, hvis de deltagende virksomheder i konsortie- eller støtteaftalen i andre fuldstændig lignende udbud har afgivet tilbud alene. Hvis tilbudsgiveren herefter ikke på en plausibel og underbygget måde kan forklare, hvorfor det i netop dette udbud er nødvendigt at samarbejde, vil dette kunne medføre pligt til afvisning af tilbuddet.


Klagenævnets konklusion

Klager i sagen havde anerkendt, at tilbudsgiver ikke alene (dvs. uden sine støttevirksomheder) kunne opfylde de opstillede minimumskrav, hverken for så vidt angår økonomisk og finansiel formåen eller teknisk og faglig formåen. Klager havde imidlertid anført, at en af støttevirksomhederne umiddelbart synes at kunne have budt på opgaven alene.


Den vindende tilbudsgiver havde derimod anført, at selv om den pågældende støttevirksomhed havde mulighed for at byde alene, så ville den ikke realistisk kunne dække alle elementer teknisk og fagligt i de udbudte ydelsesområder.


Klagenævnet fandt på denne baggrund - efter at have bemærket, at klager efter det oplyste ikke havde klaget til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen – at der ikke forelå en sådan tvivl om, hvorvidt samarbejdet var i strid med konkurrencereglerne, at ordregiver havde haft pligt til at foretage nærmere undersøgelser. Klagenævnet fandt desuden, at der heller ikke var det fornødne sikre grundlag for at antage, at aftalen var i strid med konkurrencereglerne og dermed ugyldig. Skatteministeriet havde derfor ikke tilsidesat udbudslovens § 2 ved ikke at afvise tilbuddet. Klagen blev derfor ikke taget til følge.


Bech-Bruuns kommentar

Kendelsen er ganske interessant, da kendelsen ikke umiddelbart stemmer overens med tidligere praksis fra Klagenævnet. Klagenævnet har således tidligere udtalt, at Klagenævnet ikke har kompetence til at tage stilling til overtrædelse af konkurrencereglerne, hvis ordregiver ikke har tilvalgt den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4. Det udtalte Klagenævnet bl.a. i Klagenævnets kendelse af 22. december 2017, Tolkdanmark ApS mod Den Nationale Tolkemyndighed.


Sagen blev da også behandlet af et udvidet Klagenævn med fire medlemmer, hvilket understreger, at kendelsen er principiel.


Med denne kendelse introducerer Klagenævnet en ny forpligtelse for ordregivere til at påse tilbudsgivernes overholdelse af de konkurrenceretlige regler, hvor der er anledning til tvivl herom, også i de tilfælde hvor den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4 ikke er tilvalgt.


Ordregiver kan således efter omstændighederne have en pligt til at foretage nærmere undersøgelser af, om et tilbud er afgivet i strid med de konkurrenceretlige regler. Viser undersøgelserne, at tilbuddet er baseret på en ulovlig konkurrencebegrænsende aftale, er ordregiver forpligtet til at afvise tilbuddet.


Det er imidlertid vores vurdering, at principperne fra denne kendelse formentlig er af mere teoretisk karakter end af reel praktisk betydning. Det vil ofte være meget vanskeligt for en ordregiver – og for Klagenævnet - at vurdere, hvorvidt der foreligger en overtrædelse af konkurrencereglerne, hvis der ikke foreligger en afgørelse fra en konkurrencemyndighed eller i hvert fald er rejst tiltale mod den pågældende tilbudsgiver. Dette gælder så meget desto mere inden for rammerne af en udbudsproces.


Klagenævnets praksis viser da også, at ordregiver har et ganske vidt skøn ved vurderingen af, om et konsortium skal udelukkes, selv hvor den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4 er tilvalgt.


I Klagenævnets kendelse af 5. december 2019, Kailow Graphic A/S mod Moderniseringsstyrelsen, fandt Klagenævnet således ikke anledning til at tilsidesætte ordregivers vurdering af, at konsortiet var lovligt, til trods for at Klagenævnet fandt, at der var flere forhold, der talte for, at konsortiet ikke var lovligt.


På baggrund af det udbudsretlige proportionalitetsprincip er ordregivers skønsmargin formentlig større, når ordregiver vælger ikke at udelukke en ansøger/tilbudsgiver, sammenlignet med situationer, hvor ordregiver vurderer, at der er grundlag for udelukkelse.


Hvis den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4 ikke er tilvalgt, følger det samtidig af kendelsen, at der må kræves ”et mere sikkert grundlag” for at kunne udelukke en tilbudsgiver. Ordregivere vil typisk ikke have forudsætninger for at tilvejebringe et sådan ”mere sikkert grundlag” for en overtrædelse af konkurrencereglerne, medmindre der foreligger en afgørelse fra en konkurrencemyndighed eller i hvert fald er rejst tiltale mod den pågældende tilbudsgiver.


Vurderingen af hvorvidt konkurrencereglerne er overtrådt, hører under Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen eller EU-Kommissionen, og Klagenævnet henviste da også til, at klager ikke havde indbragt sagen for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen.

Ordregivere bør dog holde sig for øje, at der kan være tilfælde, hvor ordregiver har en forpligtelse til at foretage nærmere undersøgelser, hvis der er anledning til tvivl om, hvorvidt de konkurrenceretlige regler er overholdt, selv i tilfælde hvor den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4 ikke er tilvalgt. Foretager ordregiver sådanne undersøgelser, og vurderer ordregiver, at der ikke er tilstrækkeligt sikkert grundlag til at fastslå, at der foreligger en ulovlig konkurrencebegrænsende aftale, skal der nok en hel del til, at Klagenævnet tilsidesætter denne vurdering.

Ordregivere bør overveje, hvorvidt det er en fordel at medtage den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4. Hvis udelukkelsesgrunden medtages, vil ordregiver opnå et videre skøn i forhold til at udelukke tilbudsgivere. På den anden side vil det sænke barren for, hvornår ordregiver har pligt til at udelukke en tilbudsgiver. Praksis viser dog som nævnt, at ordregiver har et ganske vidt skøn, selv hvor den frivillige udelukkelsesgrund er tilvalgt.


Klagenævnet forholdt sig ikke til udbudslovens definition af ikkeforskriftsmæssige tilbud i udbudslovens §§ 61, stk. 2, nr. 3 og 67, stk. 2, nr. 3, hvoraf det følger, at et tilbud er ikkeforskriftsmæssigt, hvis der foreligger bevis for ulovlig samordning, idet bestemmelserne ikke var påberåbt i sagen.


Du kan læse vores nyhed om Klagenævnets kendelse af 5. december 2019, Kailow Graphic A/S mod Moderniseringsstyrelsen, her.


Du kan læse vores nyhed om Højesterets dom i Vejstribesagen vedrørende konsortier her.

Har du spørgsmål til dette indlæg, er du mere end velkommen til at kontakte os.
Gå ikke glip af vigtig juridisk viden - Tilmeld dig vores nyhedsservice her.
Bech Bruun logo
København
Langelinie Allé 35
2100 København Ø
72 27 00 00
72 27 00 27
info@bechbruun.com
Aarhus
Værkmestergade 2
8000 Aarhus C
New York
412 West 15th Street, 15th
New York 10011
Shanghai
No.1440 Yan'an Middle Road
Suite 2H08, Jing'an District
200040 Shanghai
Nyhedsservice
Gå ikke glip af vigtig juridisk viden
Vælg selv dine interesseområder og modtag juridisk nyt fra landets førende specialister.
Tilmeld dig nu
Faglige videoer, der kunne være relevante for dig
Kan man påvirke udbudsmaterialet?
Kan man som privat tilbudsgiver påvirke udbudsmaterialet fra det offentlige? Det kommer Anja Piening, specialist i udbudsret, nærmere ind på i ovenstående video.
Artikler, der kunne være relevante for dig
Tilbudslister i offentlige kontrakter ‒ formalitet eller dealbreaker?
Tilbudslister i offentlige kontrakter ‒ formalitet eller dealbreaker?
10/06/2021
Udbud
Evaluering i udbud med mange varelinjer
Evaluering i udbud med mange varelinjer
07/06/2021
Udbud
Når en medarbejder skifter side
Når en medarbejder skifter side
04/06/2021
Udbud
Markedsdialog – en overset katalysator til fremme af bæredygtige indkøb
Markedsdialog – en overset katalysator til fremme af bæredygtige indkøb
02/06/2021
Udbud
Salg af udbuds- og regionsklinikker var ikke udbudspligtigt
Salg af udbuds- og regionsklinikker var ikke udbudspligtigt
28/05/2021
Udbud
Hvornår er et byggeri eller lejemål 'skræddersyet'?
Hvornår er et byggeri eller lejemål 'skræddersyet'?
26/05/2021
Udbud
Jurainfo logo

Jurainfo.dk er landets største juridiske online-platform samt formidler af juridisk viden. Her finder du juridiske nyheder, kurser og arrangementer. Vi hjælper dagligt danske virksomheder med at tilegne sig juridisk viden samt at sætte virksomheder i forbindelse med den rigtige juridiske rådgiver, når de har brug for råd og vejledning.

Jurainfo.dk ApS
CVR-nr. 38375563
Vandtårnsvej 77, DK-2860 Søborg
(+45) 71 99 01 11
kontakt@jurainfo.dk
Ønsker du hjælp til at finde en specialist?
© 2021 Jurainfo.dk - Juridiske nyheder og arrangementer samlet ét sted