Har ordregiver pligt til at inddrage optioner af betydelig værdi i tilbudsvurderingen?

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 30. marts 2017, Euro Therm A/S mod Hinnerup Fjernvarme A.m.b.a., stiller spørgsmålstegn ved, om ordregivere er forpligtede til at inddrage optioner af betydelig værdi i forbindelse med tildelingen af kontrakt.

Sagen kort

I et udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet om levering af et kedelanlæg (varekøb) havde ordregiver i udbudsbetingelserne om evalueringen af pris anført: ”Ved evalueringen af pris benyttes den samlede tilbudspris ekskl. optioner som angivet i tilbudslisten”. Klager, der ikke blev tildelt kontrakten, havde afgivet et tilbud med en samlet pris på 32,4 mio. kr. for hovedydelsen og havde herudover tilbudt optioner for omkring 7 mio. kr. (svarende til ca. 17 % af den samlede tilbudspris på omkring 40,5 mio. kr.). Klager indgav en klage til Klagenævnet og nedlagde blandt andet påstand om, at ordregiver havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved at anmode om priser på optioner uden at anvende priserne i tilbudsevalueringen.

Klagenævnets kendelse

Klagenævnet tog ikke klagers påstand til følge, da ordregiver i udbudsmaterialet havde anført, at priser på optioner ikke indgik i evalueringen. Klagenævnet lagde i sin afgørelse vægt på, at en ordregiver er berettiget (og forpligtiget) til alene at foretage sin evaluering på baggrund af prisen på hovedydelsen, når ordregiveren har anført det i udbudsbetingelserne. Klagenævnet fandt derfor, at ordregiver ikke havde handlet i strid med ligebehandlings- eller gennemsigtighedsprincippet.

Bech-Bruuns kommentar

Klagenævnets kendelse bekræfter tidligere praksis om kravene til ordregivers beskrivelse af, hvordan ordregiver vil inddrage priserne på optioner i tilbudsevalueringen. I kendelsen af den 29. august 2007, Sectra A/S mod Region Syddanmark, udtalte klagenævnet, at det var i strid med udbudsreglerne, at ordregiver lod priserne på en række frivillige optioner indgå i tilbudsevalueringen, da det var uigennemskueligt for tilbudsgiverne, hvordan optionerne ville blive medregnet. Kendelsen blev senere stadfæstet af Østre Landsret. Klagenævnet udtalte til gengæld i kendelsen af den 4. november 2011, Telenor A/S mod Region Nordjylland, at det ikke var i strid med udbudsreglerne, at ordregiver lod priserne på en række obligatoriske optioner indgå i tilbudsevalueringen, da ordregiver havde krævet, at alle tilbudsgivere skulle tilbyde disse optioner, hvorfor klager også kunne forvente, at optionerne ville indgå i tilbudsevalueringen.

Klagenævnets kendelse bekræfter således, at ordregiver skal oplyse i udbudsmaterialet, hvordan optioner vil indgå i evalueringsmetoden, hvilket nu også følger af udbudslovens § 160. Samtidig bekræfter kendelsen også, at ordregiver efterfølgende er forpligtet til at foretage evalueringen i henhold til den beskrevne evalueringsmetode.

Klagenævnets kendelse rejser dog samtidig spørgsmålet, om ordregiver er forpligtet til at inddrage priserne på optioner i forbindelse med tilbudsevalueringen. Kendelsen bør i den forbindelse læses med forsigtighed og næppe som om, at ordregivere på det generelle plan ikke behøver at konkurrenceudsætte optionsydelser, uanset om ydelsernes værdi overstiger både tærskelværdierne for delkontrakter og for udbud, når bare det er klart anført i udbudsmaterialet.

Ordregivere bør således være opmærksomme på udbudslovens § 1 og formålet om effektiv konkurrenceudsættelse og bedst mulig udnyttelse af offentlige midler, når de tilrettelægger deres udbud og fastlægger deres evalueringsmetode. Ved fastlæggelsen af evalueringsmetoden bør ordregivere – også med henblik på at opnå den bedste totaløkonomi – derfor benytte sig af fx vægtninger af optioner på grundlag af det forventede indkøbsbehov, så priserne på optioner også tillægges betydning ved tildelingen af kontrakt. 

Du kan læse mere om sagerne på Erhvervsstyrelsens website

• Euro Therm A/S mod Hinnerup Fjernvarme A.m.b.a.
• Sectra A/S mod Region Syddanmark
• Telenor A/S mod Region Nordjylland