Har opsættende virkning betydning for en indgået kontrakt?

I kendelse af 7. januar 2015 mellem Rengoering.com A/S mod Ringsted Kommune havde klager ikke underrettet ordregiver om en indbragt klage på standstill-periodens sidste dag, derfor havde ordregiver i god tro indgået kontrakten med den valgte leverandør efter udløbet af standstill-perioden, mens klagen havde automatisk opsættende virkning.

Faktum
Ringsted Kommune udbød et begrænset udbud vedrørende udførelse af bygningsrengøring i en 4 årig periode.

En forbigået tilbudsgiver indbragte klage over udbuddet til Klagenævnet for Udbud. Klagen blev indbragt for Klagenævnet på den sidste dag i standstill-perioden, hvorfor klagen fik tillagt automatisk opsættende virkning. Klager fik imidlertid ikke underrettet ordregiver samtidig med indgivelse af klagen, idet ordregiver først dagen efter udløbet af standstill-perioden modtog en e-mail om klagen. Ordregiver havde dog allerede inden modtagelse af underretningen underskrevet kontrakten med den vindende tilbudsgiver.

Klager havde nedlagt påstand om, at et delkriterium var uegnet, at ordregiver havde lagt vægt på samme forhold i relation til flere under- og delkriterier, at ordregiver ikke havde givet oplysninger om pointtildelingen for delkriterier samt at klagen skulle tillægges opsættende virkning.


Klagenævnet for Udbud udtaler
I sin afgørelse påpeger Klagenævnet for Udbud, at "Opsættende virkning medfører, at Ringsted Kommune ikke må underskrive kontrakt. Når kontrakt er indgået, giver det alene mening at tillægge en klage opsættende virkning i de tilfælde, hvor klagenævnet kan erklære kontrakten for uden virkning…"

"…den foreliggende problemstilling må løses ved en fortolkning af lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. § 16-17, jf. §§18-20. (…) sanktionen skal stå i rimeligt forhold til overtrædelsen…"

"Som påpeget af Ringsted Kommune har Rengoering.com A/S ikke henvist til §§16-20 i lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. Klagenævnet kan således ikke på nuværende tidspunkt tage stilling til anvendelsen af disse bestemmelser."

"Uanset, at der i det foreliggende tilfælde – som udgangspunkt som følge af fejl begået af Rengoering.com – kan blive tale om at anvende sanktionen "uden virkning", tillægger klagenævnet herefter ikke klagen opsættende virkning. Klagenævnet har herved også lagt vægt på, at der er tale om en 4 årig kontrakt, og at der vil kunne fastsættes en alternativ sanktion efter reglerne i lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v., såfremt kontrakten ikke erklæres helt eller delvist for "uden virkning".


Kommentar
På baggrund af ovenstående udtaler Klagenævnet for Udbud således, at når en kontrakt er indgået, vil det alene give mening at tillægge en klage opsættende virkning, hvis kontrakten kan erklæres for uden virkning.

Klagenævnet har tidligere i en afgørelse fra januar 2014, KMD A/S mod Aalborg Kommune, fundet, at på trods af, at klager ikke har overholdt reglerne om samtidig underretning af ordregiver om klagen, jf. håndhævelseslovens § 6, stk. 4, ved at klager først dagen efter indgivelsen af klagen og efter udløbet af standstill-perioden, fik underrettet ordregiver om klagen, så indebærer det dog stadig, at klagen skal anses for at være indgivet i standstill-perioden med heraf følgende automatisk opsættende virkning.

Nærværende sag adskiller sig imidlertid fra kendelsen mellem KMD A/S og Aalborg Kommune ved, at kontrakten i god tro var blevet underskrevet efter udløbet af standstill-perioden og inden ordregiver havde modtaget underretning om klagen. I kendelsen udtaler Klagenævnet alene, at der ikke kan tages stilling til sanktionen uden virkning, idet klager ikke har nedlagt påstand herom.

Det er dog klart, at da kontrakten er indgået, mens klagen havde opsættende virkning, så vil kontrakten kunne erklæres for uden virkning og der ville kunne pålægges en alternativ sanktion, hvis kontrakten ikke fuldt erklæres for uden virkning. Det er imidlertid ikke klart, hvorvidt Klagenævnet ville benytte disse sanktioner i sagen. Det angives alene, at der skal laves en fortolkning af bestemmelserne i håndhævelseslovens §§16-20 sammenholdt med kontroldirektivet samtidig med, at proportionalitetsprincippet skal overholdes.

Klagen fik ikke tillagt opsættende virkning, idet betingelsen om "fumus boni juris" (klagen skal have noget på sig) ikke var opfyldt, da ingen af de nedlagte påstande havde noget på sig. Det er bemærkelsesværdigt, at Klagenævnet udtaler, at uanset at kontrakten efterfølgende kan erklæres for uden virkning, så blev klagen ikke tillagt opsættende virkning, idet der fortsat er mulighed for at fastsætte en alternativ sanktion, jf. håndhævelseslovens regler.

---