Et mindstekrav sagde, at bilerne skulle være blå – de leverede var dog alene grå

I en kendelse af 20. august 2015 tog Klagenævnet for Udbud stilling til, hvorvidt en ordregiver havde frafaldet et grundlæggende element i et udbud ved at acceptere levering af metalgrå biler, selvom det af udbudsmaterialet fremgik, at det var et mindstekrav, at der blev leveret kongeblå. Klagenævnet for Udbud mente ikke, at der var tale om en væsentlig ændring.

Faktum
Billund Kommune gennemførte et offentligt udbud af en rammeaftale for køb af biler til kommunens hjemmepleje. Det fremgik af udbudsbekendtgørelsen, at rammeaftalen vedrørte levering af cirka 25 biler i portioner af typisk 7-9 stk. af gangen.

Af kravspecifikationen fremgik, at alle krav skulle opfyldes, ligesom det som minimumskrav var anført, at farven skulle være "Mørkeblå, metallak".

I forbindelse med besvarelse af spørgsmål blev det endvidere specificeret, at farven var "kongeblå", samt at der ikke kunne tilbydes alternative farver.

Kommunen modtog i alt 4 tilbud og valgte at tildele rammeaftalen til AT Biler A/S.

Der skete imidlertid det, at den vindende tilbudsgivers importør havde bestilt biler hjem i en forkert farve. Kommunen blev derfor tilbudt at låne 9 biler indtil biler i den rigtige farve kunne leveres. Dette tilbud afslog kommunen, men accepterede i stedet levering af biler i farven gråmetal.

To bilforhandlere, som havde afgivet tilbud, og en forhandler, der ikke havde afgivet tilbud, valgte at indgive en klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at Klagenævnet skulle konstatere, at Billund Kommune havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsdirektivets artikel 2 ved at frafalde et grundlæggende element i udbuddet ved at indkøbe biler i gråmetal, uanset at det fremgik af kravspecifikationen samt spørgsmål og svar, at bilerne skulle være kongeblå.

Endvidere skulle Klagenævnet udstede påbud til Billund Kommune om at foretage fornyet udbud på baggrund af det frafaldne mindstekrav om bilernes farve.

Klagerne gjorde gældende, at kommunen havde overskredet grænserne for ændring af kontrakten ved at købe biler i farven metalgrå, da kommunen var forpligtet til at følge sit eget stillede mindstekrav.

Påstanden blev endvidere begrundet i, at ændringen ikke var af bagatelagtig karakter, derimod var den væsentlig, da den ene klager afstod fra at byde, da denne ikke kunne levere i farven kongeblå, ligesom farvekravet havde spillet ind på en tilbudsgivers prissætning. Endvidere havde ændringen ændret den økonomiske balance til den valgte tilbudsgivers fordel, da kongeblå ikke var en standardfarve på den tilbudte bil.

Kommunen gjorde gældende, at der ikke var sket en ændring af kontrakten, da det fortsat var et krav, at bilerne skal være kongeblå, og at kommende leveringer i henhold til kontrakten også vil kræves leveret i denne farve.

Klagenævnet for Udbud
Klagenævnet for Udbud bemærkede indledningsvist, at Klagenævnet ikke kan tilkende en part mere, end den har påstået, og at nævnet ikke kan tage hensyn til forhold, som ikke er gjort gældende af den pågældende.

Klagenævnet lagde til grund, at den vindende tilbudsgivers leverandør bestilte de første biler i en forkert farve, at den vindende tilbudsgiver havde været indstillet på at levere bilerne i en kongeblå farve, men at kommunen, der ikke kunne have forudset situationen, accepterede levering af 9 biler i metalgrå. Hermed accepterede kommunen en fravigelse af mindstekravet.

Dog vedrørte accept alene levering af 9 biler, og der var således ikke tale om en generel fravigelse af mindstekravet.

Klagenævnet tog herefter stilling til, hvorvidt ændringen medførte, at leveringen af 9 biler skulle have været udbudt på ny.

Klagenævnet for Udbud henviste i den forbindelse til EU-domstolens domme i sag C-454/06, Pressetext og sag C-337/98, Kommissionen mod Frankrig og henviste i tråd med denne praksis endvidere til artikel 72, stk. 4 i det nye udbudsdirektiv af 26. februar 2014, hvoraf fremgår, at det ved vurdering af om en ændring er tilladt særligt skal tillægges betydning, om en ændring bevirker, at kontraktens eller rammeaftalens karakter er væsentlig forskellig fra den oprindelige karakter.

I forhold til det anførte om, at en af klagerne havde afholdt sig fra at afgive tilbud på baggrund af farvekravet, udtalte Klagenævnet, at der fortsat måtte ses at være et mindstekrav om kongeblå biler for så vidt angår de resterende biler, der skal købes under rammeaftalen, og derfor kunne ændringen ikke have haft betydning for konkurrencen.

Klagenævnet fandt endvidere ikke, at den økonomiske balance var forrykket i nævneværdig grad til fordel for den vindende tilbudsgiver.

Slutteligt fandt Klagenævnet ikke, at ændringen havde medført, at rammeaftalens karakter var væsentlig forskellig fra den oprindelige kontrakt, og derfor blev påstandene ikke taget til følge.

Kommentar
På trods af at Klagenævnet for Udbud ikke tager klagen til følge, bør man som ordregiver være varsom med at foretage væsentlige ændringer af udbudsmaterialet efter kontraktindgåelsen, herunder særligt foretage ændringer af mindstekrav, som kan stille den vindende tilbudsgiver bedre end hjemlet i den udbudte kontrakt.

I sagen her ville den udbudsretlige uangribelige løsning for Billund Kommune have været i det hele at fastholde kravet om levering af kongeblå biler, således at de grå biler alene var midlertidige lejebiler. Alternativt kunne kommunen formentligt have forlangt et nedslag i pris svarende til den merpris det ville koste at få standardfarven grå ændret til den ønskede kongeblå for de leverede biler. En sådan fremgangsmåde havde sandsynligvis sparet kommunen for den nedlagte klage.

Klagenævnet for Udbud fandt i dette konkrete tilfælde imidlertid ikke, at der som sådan var tale om en væsentlig ændring. Denne vurdering skete på baggrund af væsentlighedskriteriet, som er fastslået i Pressetext-dommen, som må siges at være den ledende dom på området for hvornår ændringer i en kontrakt kræver fornyet udbud.

Klagenævnet henviste endvidere til det nye udbudsdirektivets artikel 72, stk. 4, som indeholder fire betingelser, der nærmere redegør for hvornår en ændring anses for at være væsentlig. De tre første betingelser i bestemmelsen er reelt identiske med de tre Pressetext-kriterier, men en ændring efter det fjerde kriterium anses for væsentlig, hvis en ny entreprenør erstatter den, som ordregiver oprindeligt havde tildelt i kontrakten.

En kommende udbudslov vil indeholde en tilsvarende bestemmelse, og bestemmelsens ordlyd kan derfor være en god rettesnor, hvis man som ordregiver vil vurdere, om en ændring er mulig at foretage.

I forhold til Klagenævnets indledende udtalelse om, at Klagenævnet ikke kan tilkende en part mere, end den har påstået, og at nævnet ikke kan tage hensyn til forhold, som ikke er gjort gældende af den pågældende, er kendelsen desværre tavs om, hvilke elementer af klagen man her specifikt henviser til.

Et forsigtigt gæt kunne være, at klager som sin anden påstand havde påstået, at Klagenævnet skulle udstede påbud til Billund Kommune om at foretage fornyet udbud på baggrund af det frafaldne mindstekrav om bilernes farve. Her havde den eneste rette påstand, såfremt Klagenævnet i overensstemmelse med klagerens anbringender havde fundet, at der var foretaget en grundlæggende ændring af kontrakten, nok været, at kontrakten skulle kendes uden virkning, idet kontrakten i en således grundlæggende ændret form burde have været udbudt.

 

---