Det vil oftest være i både ordregivers og tilbudgivers interesse, at der er mulighed for efterfølgende supplering og præcisering af et efterspurgt ESPD

I en kendelse af 7. februar 2017 udtalte Klagenævnet for Udbud, at når en ordregiver i sit udbudsmateriale har skrevet, at manglende fremsendelse af ESPD vil medføre, at tilbuddet bliver afvist som ukonditionsmæssigt, så er ordregiver både berettiget og forpligtet til at afvise tilbuddet.

Faktum
Lemvig Kommune gennemførte i 2016 et offentligt udbud af en 3-årig rammeaftale vedrørende en sundhedsordning til fastansatte medarbejdere i kommunen.

Der blev modtaget 3 tilbud, hvoraf det ene ikke blev fundet konditionsmæssigt og dermed afvist. Den afviste tilbudsgiver anlagde en klagesag med påstand om, at kommunen skulle have ladet dennes tilbud indgå i evalueringen. Klager mente, at det var fejlagtigt, at kommunen lagde til grund, at denne var forpligtet til at afvise klagers tilbud på grund af manglende udfyldt fælles europæisk udbudsdokument (ESPD) for to underleverandører.

Endvidere påstod klager, at kommunens beslutning om at afvise tilbuddet som ukonditionsmæssigt (mangelfuldt) var ugyldig.

Det fremgik imidlertid af udbudsbetingelserne, at tilbudsgiverne som en del af deres tilbud skulle udfylde og vedlægge et udfyldt ESPD, ligesom det fremgik, at såfremt udfyldt ESPD ikke var medsendt tilbuddet, ville tilbuddet blive afvist som ikke konditionsmæssigt, samt at et ikke korrekt eller mangelfuldt udfyldt ESPD kunne berettige kommunen til at afvise tilbuddet.

Der var dog også i udbudsbetingelserne en henvisning til, at kommunen kunne vælge at anvende udbudslovens § 159, stk. 5, men at denne ikke var forpligtet hertil.

Slutteligt fremgik det af udbudsbetingelserne, at såfremt der blev anvendt andres formåen (anvendt underleverandører), skulle underleverandøren også udfylde et ESPD.

Klager havde udfyldt ét ESPD for klager selv samt støtteerklæringer for to andre økonomiske aktører, ligesom det i ESPD'et var oplyst, at klager baserede sig på de to andre enheders faglige kapacitet.

Klagers tilbud blev afvist, da der manglede udfyldt ESPD for de to underleverandører.

Klager gjorde gældende, at det alene var for en meget begrænset del af de tilbudte ydelser, hvor der ikke var vedlagt ESPD'er fra to underleverandører, mens der i stedet var afgivet støtteerklæringer fra disse.

Klager baserede sig ikke på disses økonomiske og finansielle formåen, ligesom klager gjorde gældende, at det ikke var angivet i udbudsmaterialet, at en fejl eller mangel vedrørende ESPD fra underleverandører kunne medføre afvisning af tilbuddet som ukonditionsmæssigt, jf. udbudslovens § 159, stk. 6, ligesom klager ikke mente, at der i udbudsloven og underliggende retsakter var hjemmel til at afvise et tilbud som ukonditionsmæssigt som følge af, at der ikke forelå ESPD fra underleverandører.

Klager gjorde endvidere gældende, at kommunen både var berettiget og forpligtet til at tage tilbuddet i betragtning, ligesom klager henviste til udbudslovens § 159, stk. 5, hvorefter kommunen under overholdelse af principperne i udbudslovens § 2 kunne anmode klager om at supplere og præcisere eller fuldstændiggøre tilbuddet.

Kommunen gjorde gældende, at denne var både berettiget og forpligtet til at afvise tilbuddet som ukonditionsmæssigt, da klager havde anført, at denne ville gøre brug af underleverandører, som der ikke var udfyldt ESPD'er for.

Klagenævnet for Udbud
Klagenævnet for Udbud bemærkede indledningsvist, at det fremgik af udbudsbetingelserne, at en tilbudsgiver skulle udfylde og vedlægge ESPD som en del af sit tilbud, samt at det også fremgik, at såfremt udfyldt ESPD ikke var medsendt tilbuddet, ville tilbuddet blive afvist som ukonditionsmæssigt. En ikke korrekt eller mangelfuldt udfyldt ESPD kunne endvidere berettige ordregiver til at afvise tilbuddet.

Det fremgik af samme afsnit i udbudsbetingelserne, at såfremt man baserede sig på andre enheder, skulle også disse udfylde et separat ESPD.

Klager havde udfyldt ét ESPD og anført to underleverandører, der ikke var vedlagt selvstændige ESPD'er for.

Som følge heraf fandt også klagenævnet, at tilbuddet var ukonditionsmæssigt, og at kommunen var berettiget til at afvise tilbuddet.

Således som kravet om indsendelse af separate ESPD'er fra underleverandører var formuleret og efter den sammenhæng, hvori kravet indgik, fandt klagenævnet også, at kommunen var forpligtet til at afvise tilbuddet som ukonditionsmæssigt.

Hertil bemærkede klagenævnet, at selv hvis kommunen ikke havde været forpligtet til at afvise tilbuddet, ville der ikke påhvile en udbudsretlig pligt til at anmode klager om at fremsende disse dokumenter efter fristens udløb.

En ordregivers adgang efter udbudslovens § 159, stk. 5 til at anmode en tilbudsgiver herom, er således ikke en pligt, men en ret for ordregiveren.

På den baggrund blev ingen af klagers påstande taget til følge, og klager blev pålagt at betale 12.000 kr. i sagsomkostninger.

Kommentar
Når man ser på formuleringerne i udbudsbetingelserne kan det forekomme oplagt, at kommunen var nødt til at følge sine egne udstukne retningslinjer og - som klagenævnet også kommer frem til – var forpligtet til at afvise tilbuddet som ukonditionsmæssigt.

Det fremgår ikke af kendelsen om klagers tilbud reelt ville have været det økonomisk mest fordelagtige, men det kan fremstå uheldigt, at en ordregiver er nødt til at afvise et tilbud alene på baggrund af en manglende foreløbig egen-erklæring uden reel betydning for tilbuddets indhold, hvilket dette reelt var det økonomisk mest fordelagtige.

Derfor er det vores anbefaling, at man som ordregiver ikke afskærer sig selv fra muligheden for at reparere på fejl i indkomne ESPD'er.

Havde ordregiver ikke i udbudsmaterialet skrevet, at såfremt udfyldt ESPD ikke var medsendt tilbuddet, ville tilbuddet blive afvist som ukonditionsmæssigt, ville ordregiver højst sandsynligt med henvisning til udbudslovens § 159, stk. 5 kunne anmode tilbudsgiver om at supplere eller fuldstændiggøre tilbuddet ved at indsende de manglende ESPD'er.

En anmodning skal dog altid fremsættes under overholdelse af principperne i udbudslovens § 2, herunder i særdeleshed ligebehandlingsprincippet.

Dette betyder, at der ikke må opnås en fordel i viden eller tid ved at kunne eftersende oplysningerne efter tilbudsfristens udløb, men oplysninger om hvorvidt man er omfattet af udbudslovens udelukkelsesgrunde ses ikke at give en sådan fordel, da det objektivt kan konstateres, om man er omfattet af en eller flere udelukkelsesgrunde på tidspunktet for tilbudsfristens udløb.

At et manglende ESPD er et af de ting, som kan repareres ifølge udbudslovens § 159, stk. 5, fremgår af forarbejderne hertil, hvoraf det fremgår, at der er tale om et foreløbigt bevis for efterfølgende fremsendelse af dokumentation, hvorfor tilbudsgiver som udgangspunkt ikke opnår længere tid til at fremskaffe dokumenter eller længere tid til at udarbejde dokumentationen.

Det er endvidere værd at bemærke, at det i følge forarbejderne som udgangspunkt ikke er en væsentlig byrde for tilbudsgiverne at udarbejde ESPD'et. Denne sætning kan fremstå pudsig, henset til, at brugen af ESPD siden udbudslovens ikrafttræden 1. januar 2016 har været et af de mest byrdefulde og tidskrævende nyindførelser for både ordregivere og tilbudsgivere. Det gode ved denne bemærkning i forarbejderne er dog imidlertid også, at man vil kunne anmode om fremsendelse af et ESPD selv i den situation, hvor et sådant slet ikke er blevet fremsendt.

Imidlertid kan § 159, stk. 5 ikke anvendes, når det fremgår udtrykkeligt af udbudsmaterialet, at en konkret mangel vil føre til, at tilbuddet afvises, og det pågældende tilbud indeholder en sådan mangel, jf. § 159, stk. 6, hvorfor kendelsen på det foreliggende grundlag ikke kunne falde anderledes ud.

---