Del 6: Europa-Kommissionen og de danske myndigheder forbereder sig på at håndhæve DMA’en

Digital Markets Act (DMA) er sat i verden for at sikre rimelige konkurrencevilkår på digitale markeder. DMA’en stiller derfor en række krav til store tech-virksomheders adfærd, som skal sikre bedre rettigheder på vigtige platforme til fordel for både slut- og erhvervsbrugere, for eksempel udviklere. Europa-Kommissionen og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (KFST) er nu ved at forberede sig på at håndhæve DMA’en over for de udpegede gatekeepere. I et lovforslag fremsat den 4. oktober 2023 foreslås det, at KFST får supplerende beføjelser til at undersøge gatekeepere i Danmark.

Nedenfor opridser vi kernebegreberne i DMA’en, herunder gatekeepernes forpligtelser samt myndighedernes håndhævelsesbeføjelser.

Gatekeepere og centrale platformstjenester

Gatekeepere er virksomheder, der har betydelig indflydelse på det indre marked, og som udbyder en central platformstjeneste i EU. Centrale platformtjenester omfatter for eksempel onlineformidlingstjenester, onlinesøgemaskiner, online netværkstjenester med flere.

Kommissionen indledte i foråret 2023 undersøgelser med henblik på at udpege de første gatekeepere. Virksomheder har selv pligt til at oplyse Kommissionen, hvis de opfylder betingelserne for at være en gatekeeper, og en række større tech-virksomheder underrettede derfor selv Kommissionen. Kommissionen udpegede herefter seks gatekeepere – Alphabet, Amazon, Apple, Bytedance, Meta og Microsoft – samt en lang række centrale platformstjenester, der udbydes af disse gatekeepere, herunder Google Search, Amazon Marketplace, Facebook og Windows.

Kommissionen udpegede imidlertid ikke Gmail, Outlook.com og Samsung Internet Browser som centrale platformstjenester, selvom Alphabet, Microsoft og Samsung opfyldte de øvrige betingelser for at være gatekeepere. Det skyldtes, at Kommissionen fandt, at virksomhederne havde argumenteret overbevisende for, at der ikke var tale om gateways til centrale platformstjenester.

En virksomhed kan dog også blive udpeget som gatekeeper uden anmeldelse, efter at Kommissionen har gennemført en markedsundersøgelse, som det for eksempel er tilfældet med undersøgelserne af Apple og iPadOS som en central platformtjeneste.

Det er værd at bemærke, at Kommissionen fortsat undersøger om flere af de udpegede gatekeeperes tjenester opfylder kriterierne for at være centrale platformstjenester. Det drejer sig om Microsoft (Bing, Edge og Microsoft Advertising) og Apple (iMessage and iPadOS).

Gatekeepernes pligter: Brugerrettigheder, compliancefunktion og anmeldelsespligt for fusioner

De første gatekeepere og deres centrale platformstjenester blev udpeget den 6. september 2023. Gatekeeperne har herefter seks måneder til at efterleve DMA’ens krav.

Gatekeepere er pålagt en række ganske omfattende forpligtelser, der giver brugerne en stribe rettigheder på de centrale platformstjenester. Forpligtelserne indebærer bl.a. i) en pligt til at give erhvervsbrugere adgang til egne data fra en central platformstjeneste, for eksempel en markedsplads, og ii) et forbud mod ”self-preferencing”, dvs. et forbud mod, at gatekeeperen fremmer egne produkter og tjenester over en tredjeparts, for eksempel i rangering af søgeresultater. 

Gatekeepere, der udbyder såkaldte ”nummeruafhængige interpersonelle kommunikationstjenester”, er underlagt særlige pligter. Disse tjenester omtales almindeligvis som beskedtjenester og omfatter for eksempel WhatsApp og Messenger. Sådanne gatekeepere skal, hvis de selv udbyder en række grundlæggende funktioner, sikre interoperabilitet med tilsvarende funktioner på den anden tjeneste, for eksempel:

• Tekstbeskeder og deling af billeder, talebeskeder, videoer og andre vedhæftede filer mellem to individuelle slutbrugere
• Inden for to år efter udpegelse: tekstbeskeder for grupper af individuelle slutbrugere og deling af andre filer mellem en individuel slutbruger og en gruppechat
• Inden for fire år efter udpegelse: indførelse af tale- og videoopkald mellem to individuelle brugere og mellem en gruppechat og en individuel slutbruger
• En anden pligt for gatekeeperne er den særlige compliancefunktion. Gatekeeperne skal sikre en særlig compliancefunktion, der er uafhængig af deres operationelle afdelinger, og Kommissionen skal underrettes herom.

Endelig kræves det, at gatekeeperne underretter Kommissionen om en påtænkt fusion, hvis begge parter eller target-virksomheden udbyder centrale platformstjenester, andre tjenester i den digitale sektor eller tjenester, der muliggør indsamling af data. Denne pligt gælder, uanset om fusionen er anmeldelsespligtig efter andre regler.

Håndhævelse – Europa-Kommissionen og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Europa-Kommissionen har enekompetence til at håndhæve DMA’en og har i denne forbindelse en række håndhævelsesbeføjelser. Det omfatter blandt andet beføjelser til at:

• Undersøge og overvåge virksomheder
• Anmode om og kræve alle nødvendige oplysninger fra virksomheder
• Foretage kontrolundersøgelser (”dawn raids”) hos virksomheder
• Kommissionen kan også gennemføre markedsundersøgelser, vedtage foreløbige foranstaltninger for at undgå alvorlig og uoprettelig skade på brugerne og pålægge virksomheder tvangsbøder for ikke at samarbejde, for eksempel hvis de ikke efterkommer et informationspålæg. Tvangsbøderne kan udgøre op til 5 procent af virksomhedens gennemsnitlige daglige omsætning på verdensplan i det forudgående regnskabsår.

Overtrædelser af bestemmelserne i DMA’en kan straffes med bøder på op til 10 procent af virksomhedens samlede årlige omsætning på verdensplan i det forudgående regnskabsår og kan forhøjes op til 20 procent ved gentagne overtrædelser. Der kan også pålægges mindre bøder, for eksempel for ikke at sikre den påkrævede compliancefunktion.

Kommissionen har desuden mulighed for at pålægge gatekeepere adfærdsmæssige og strukturelle påbud. Det kan for eksempel være krav om adskillelse af visse tjenester eller frasalg af dele af virksomheden.

Medlemsstaterne har ret til at supplere Kommissionens håndhævelse af DMA’en, og i et lovforslag fremsat den 4. oktober 2023 foreslås det, at KFST udpeges som supplerende myndighed i Danmark.

Hvis lovforslaget vedtages som fremsat, vil KFST fra den 1. januar 2024 have kompetence til, på eget initiativ eller på baggrund af en klage, at undersøge potentielle overtrædelser af DMA’en, som påvirker brugere i Danmark, med henblik på at overdrage eventuelle resultater til Kommissionen. KFST vil have beføjelse til at kræve alle nødvendige oplysninger fra virksomheder. KFST vil i denne sammenhæng have beføjelse til at pålægge tvangsbøder til virksomheder, hvis de ikke afgiver de påkrævede oplysninger til KFST. KFST vil dog ikke kunne pålægge andre bøder. Det er således alene Kommissionen, der kan træffe afgørelse om en overtrædelse af DMA’en og pålægge bøder eller andre sanktioner.

Bech-Bruuns kommentarer

De udpegede gatekeepere spiller en stor rolle i den digitale økonomi og kan have stor betydning for både slut- og erhvervsbrugere i deres daglige virke. DMA’en giver andre aktører som for eksempel udviklere eller andre erhvervsbrugere en stribe rettigheder og mulighed for at klage over forhold, som tidligere måtte løses kommercielt mellem parterne, eller som måtte gennemgå en lang proces som en konkurrencesag hos myndighederne og/eller gennem privat håndhævelse ved domstolene.

DMA’en er derfor et væsentligt skridt hen mod mere retfærdige spilleregler i den digitale økonomi, men er ikke uden betænkeligheder. Eksempelvis kan de mange og omfattende forpligtelser, som gatekeeperne skal leve op til, indebære betydelige omkostninger til både compliance og i forbindelse med myndighedsundersøgelser.

Kommissionen har vidtrækkende og indgribende undersøgelsesbeføjelser, som ikke kun omfatter gatekeepere, men også andre virksomheder, der anvender de centrale platformstjenester. Det fremsatte lovforslag, der udpeger KFST som supplerende myndighed, indrømmer også KFST vidtgående beføjelser til at indhente al nødvendig information fra alle virksomheder. Det fremgår af forarbejderne til lovforslaget, at KFST naturligvis skal iagttage proportionalitetsprincippet og selvinkrimineringsforbuddet. Det indebærer, at der – trods alt – er information, som KFST ikke må afkræve, og information, som virksomheder kan nægte at afgive. Kommissionen er ligeledes underlagt det EU-retlige proportionalitetsprincip og forbuddet mod selvinkriminering.

For virksomheder, der er afhængige af adgangen til en gatekeepers tjenester, kan pligten til at afgive omfattende informationer til en myndighed om gatekeeperen opleves som både en byrde og en risiko, da gatekeeperen muligvis vil kunne få aktindsigt i disse oplysninger.

KFST har i et notat fra den 14. september 2023 anført, at KFST alene foretager en indledende undersøgelse, uden at der træffes en afgørelse om overtrædelse af DMA’en. Styrelsen anfører videre, at retssikkerhedshensyn, herunder partsaktindsigt og -høring, derfor håndteres af Kommissionen i forbindelse med Kommissionens eventuelle efterfølgende sagsbehandling. Der lægges dermed op til, at hverken gatekeeperen selv eller andre interessenter vil kunne få aktindsigt i KFST’s egen undersøgelsessag eller have retskrav på at blive hørt i denne forbindelse. En efterfølgende partsaktindsigt hos Kommissionen vil imidlertid også kunne omfatte information, som nationale konkurrencemyndigheder måtte have indsamlet og overdraget til Kommissionen.

DMA’en og det tilhørende danske lovforslag søger at ramme en hårfin balance, og derfor bliver det interessant at følge, hvordan håndhævelsen af DMA’en vil udmønte sig i praksis.