En ny dom fra EU-Domstolen fastslår, at beskyttelsen i profylaksebekendtgørelsen ikke er absolut. Dommen forventes at gøre op med hidtidig dansk praksis fra Klagenævnet for Udbud.
Baggrund
EU-domstolen har den 11. september 2014 afsagt dom i en præjudiciel sag, hvor Domstolen tager stilling til beskyttelsen ved brug af profylaksebekendtgørelser.
Dommen slår fast, at der ved brug af den særlige proces med offentliggørelse af en profylaksebekendtgørelse og en efterfølgende standstill-periode på 10 dage ikke er en ubetinget beskyttelse mod, at kontrakten kan blive erklæret uden virkning.
Dommen er på linje med Generaladvokatens forslag til afgørelse, som tidligere er omtalt og kan læses
her.
Ordregiver skal have udvist den fornødne omhu
I sagen C-19/13, Fastweb, havde den ordregivende italienske myndighed valgt at tildele en kontrakt direkte til den eksisterende leverandør, idet ordregiver mente, at leverandøren af tekniske grunde og for at beskytte visse enerettigheder var den eneste leverandør, som ville være i stand til at gennemføre kontrakten. Ordregiver havde gjort brug af en såkaldt profylaksebekendtgørelse og indrykket en bekendtgørelse med oplysning om, at kontrakten ville blive indgået, ligesom stand-still perioden på 10 dage var blevet iagttaget.
Dermed anså den ordregivende italienske myndighed sig for beskyttet mod, at aftalen efterfølgende blev erklæret for uden virkning.
To præjudicielle spørgsmål for EU-domstolen
Der blev imidlertid klaget over tildelingen til et administrativt italiensk klageorgan, og spøgsmålet var herefter, om beskyttelsen var absolut, blot betingelserne var opfyldt, eller det efter bestemmelsen var muligt at foretage en prøvelse af skønnet af, om kontrakten lovligt kunne indgås uden udbud.
På den baggrund forelagde den italienske domstol to præjudicielle spørgsmål vedrørende omfanget af beskyttelsen mod ugyldighedsvirkning for EU-domstolen.
I præmis 50 fastslog Domstolen, at klageinstansen er forpligtet til at undersøge, om ”den ordregivende myndighed har udvist den fornødne omhu” i sin vurdering af, om kontrakten kunne indgås ved udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse.
Vurderer klageinstansen, at ordregiver ikke har udvist den fornødne omhu, skal klageinstansen således erklære kontrakten uden virkning.
Betydning for dansk praksis
EU-dommen er i tråd med forarbejderne til håndhævelseslovens § 4, hvoraf fremgår, at klagenævnet kan erklære en kontrakt for uden virkning, såfremt klagenævnet vurderer, ”at ordregiveren har foretaget en åbenbar urigtig vurdering". Se i samme retning Østre Landsrets dom af 20. december 2013 (Finn Frogne A/S mod Rigspolitiet v/ Center for Beredskabskommunikation), hvor landsretten udtalte, at ordregiverens vurdering om, at det var tilladt at indgå den i sagen omhandlede forligskontrakt uden forudgående udbudsbekendtgørelse,
”ikke var en åbenbart urigtig vurdering”.
I sin tidligere praksis har klagenævnet afvist, at der var hjemmel til at tilsidesætte ordregiveres skøn om, hvorvidt en kontrakt kunne indgås uden afholdelse af udbud. I lyset af den nye afgørelse fra Domstolen må det antages, at klagenævnet fremadrettet vil anlægge den opfattelse, at beskyttelsen ved brug af profylaksebekendtgørelsen ikke er absolut.
Den fornødne omhu efterprøves
Dommen har virkning for de situationer, hvor ordregiver vurderer, at der ikke stilles krav om forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, og ønsker at sikre sig mod retsvirkningen uden virkning.
I sådanne tilfælde bør ordregiver være opmærksom på, at Klagenævnet for Udbud fremadrettet skal efterprøve, om ordregiver har udvist den ”fornødne omhu” i sin vurdering af, om kontrakten kunne indgås ved udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse. Afgørelsen fra Domstolen angiver dog ikke, hvor indgående en efterprøvelse der vil være tale om fra klagenævnets side.
Enhver ordregiver, der anvender en profylaksebekendtgørelse, bør derfor foretage en nøje vurdering af, om den påtænkte kontrakt er udbudspligtig og i benægtende fald foretage en udførlig beskrivelse af begrundelsen herfor. I modsat fald, vil brug af en profylaksebekendtgørelse ikke kunne forhindre, at kontrakten efterfølgende bliver erklæret uden virkning, ligesom ordregiveren vil kunne risikere at blive pålagt en bøde.
Dommen fra EU-Domstolen kan læses
her.
-medium.jpg)
