3 millioner kroner i økonomisk sanktion ved at frafalde et mindstekrav i rammeaftaler

I en ny kendelse har Klagenævnet for Udbud pålagt tre regionale trafikselskaber en rekordstor økonomisk sanktion på 3 millioner kroner. Kendelsen er interessant, da den angår et frafaldet mindstekrav, som nævnet konstaterede udgjorde et grundlæggende element. Og så var det udbudsretligt set en helt ny aftale; indgået uden udbud.



Klagenævnet for Udbuds kendelse den 19. maj 2020; Alsvognen I/S mod FynBus, Sydtrafik og Midttrafik

Tre trafikselskaber havde i august 2018 udbudt et antal rammeaftaler som offentlige udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet. Rammeaftalerne angik såkaldt flextrafik, herunder blandt andet flexture med siddende patientbefordring og kommunal visiteret kørsel. Rammeaftalerne omfattede forskellige vogntyper og forskellige områder. For vogntype 5 og 6 var der mindstekrav om fastspænding af kørestole og krav til lifte. Det var et oprindeligt mindstekrav, at vognen var "indrettet til at kunne transportere kørestole med en maksimal størrelse (inkl. bruger) på 145 cm x 80 cm (længde x bredde). Der skal være plads til mindst to kørestole samt mindst fem siddepladser til øvrige passagerer."

Der blev afgivet 286 tilbud, og ordregiverne indgik 110 rammeaftaler vedrørende vogntype 5 og 6. Efter at rammeaftalerne var trådt i kraft den 1. marts 2019 konstaterede Alsvognen, at de ikke i det forventede omfang fik tildelt konkrete ordrer på vogntype 5 og 6, men at ordrene i stedet blev tildelt leverandører, som anvendte vogne, der ikke levede op til kravene til vogntype 5 og 6. Alsvognen rettede derfor henvendelse til trafikselskaberne i juli 2019 og anførte, at flere af de vogne der blev benyttet af andre leverandører ikke var store nok til, at det var fysisk muligt for 2 kørestole og 5 andre passagerer at være i vognen. Trafikselskaberne medgav, at dette var et problem for flere af de vogne, der var omfattet af rammeaftalerne for vogntype 5 og 6, men anførte at:

"Trafikselskaberne har på baggrund af den forsyningsmæssige forpligtelse ikke mulighed for at lukke samtlige vogne, der er for små til at køre med to store kørestole samtidig, da det ville betyde, at hovedparten af kørslen med vogntype 5 og 6 må indstilles. Derfor har Trafikselskaberne i stedet valgt at justere vognkapacitetsindstillingerne, så der i de biler, der ikke er store nok, kun kan komme én stor kørestol med eller to almindelige." 

Dette var Alsvognen ikke tilfreds med, da selskabet havde indkøbt større vogne, som var dyrere i drift, for at leve op til kravene til vogntype 5 og 6. Derfor havde Alsvognen afgivet et tilbud med en dyrere pris end vognmænd, der kunne afgive tilbud med mindre vogne, der ikke opfyldte mindstekravet.


Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet konkluderede, at opfyldelsen af mindstekravet medførte meromkostninger ved anskaffelse og drift af vognene, og at vognmænd der overholdt mindstekravet derfor var mindre konkurrencedygtige. Dette blev understøttet af oplysninger om Alsvognens eget tilbud. Mindstekravet var derfor også egnet til at afholde potentielle tilbudsgivere fra at afgive tilbud på rammeaftalerne. Og derfor var der også tale om en væsentlig ændring, som både ville have givet andre mulighed for at deltage, og som forrykkede den økonomiske balance til tilbudsgivernes fordel i et omfang, som ikke var muligt efter den oprindelige rammeaftales indhold. En sådan ændring kan ikke foretages uden fornyet udbud, og alle kørsler der var tildelt efter frafaldet af mindstekravet var derfor reelt tildelt uden afholdelse af det krævede udbud. Ændringen var dermed i strid med udbudsreglernes ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincip.

Klagenævnet for Udbud var herefter forpligtet til at erklære de ændrede rammeaftaler for uden virkning. Klagenævnet erklærede først rammeaftalerne for uden virkning fra den 1. august 2020 ‒ dvs. med ca. to måneders varsel ‒ for at trafikselskaberne kunne nå at genudbyde aftalerne forinden. Det er nok isoleret set en optimistisk tidsperiode for at kunne gennemføre et udbud med 110 rammeaftaler henover en sommerferieperiode. Klagenævnet fastsatte herudover en økonomisk sanktion på 3 millioner kroner. Sanktionen blev udmålt under hensyn til overtrædelsens karakter og hvor stor en del af den ændrede rammeaftale, der opretholdtes. Klagenævnet tog udgangspunkt i den del af den ændrede rammeaftale, der blev opretholdt, fra den 19. august 2019 til den 1. august 2020 set i forhold til værdien i rammeaftalens ordinære løbetid og oplyste omsætningstal. Herefter nedrundede Klagenævnet beløbet grundet en nedgang i brugen af rammeaftalerne under coronakrisen.


Kromann Reumerts bemærkninger

Klagenævnet har tidligere fundet, at efterfølgende udvidelser af indgåede kontrakter eller prisforhøjelser udgjorde ændringer af grundlæggende elementer. Men det er så vidt vides første gang, at Klagenævnet finder, at et efterfølgende frafald af et mindstekrav udgør en ændring af et grundlæggende element og dermed kræver afholdelse af et nyt udbud.

Klagenævnets nyligt afsagte kendelse understreger den afgørende betydning af, om ændringen blot er midlertidig, om ændringen har en økonomisk betydning for den valgte leverandør, og om ændringen muligvis ville have medført, at andre tilbudsgivere havde deltaget i udbuddet. Hvis ændringen blot er midlertidig, ikke gælder for fremtiden, angår en mindre del og derfor ikke har afgørende økonomisk betydning er der muligvis ikke tale om ændring af et grundlæggende element, jf. Klagenævnets kendelse af 20. august 2015 Jensen & Nørgaard m.fl. mod Billund Kommune. Er der derimod tale om en ændring, som ikke blot er midlertidig, men som skal gælde for fremtiden eller accepteres i en lang periode, og som dermed også mere sandsynligt har økonomisk betydning for tilbudsgiveren, er der tale om ændring af et grundlæggende element. Jf. Klagenævnets kendelse i sagen Alsvognen I/S mod FynBus, Sydtrafik og Midttrafik og det norske klagenævn for offentlige anskaffelsers kendelse af 30. juni 2015, RenoNorden AS mod Eidsvoll Kommune.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse.