Udbudslovens første år

Et årsskifte giver altid en god anledning til at se tilbage på året der gik, og 2016 var ganske særlig inden for udbudsret, da udbudsloven trådte i kraft den 1. januar 2016. Det har medført en del nervøsitet hos både ordregivere og tilbudsgivere, da der med udbudsloven er blevet indført en række nye regler, som umiddelbart har været svære at overskue konsekvenserne af, herunder eksempelvis anvendelsen af eESPD'et og den forudgående offentliggørelse af det fulde udbudsmateriale og evalueringsmodel. Nedenfor vil vi sætte fokus på nogle af de ting, som rørte sig i 2016.


Udbudsfacts 2016

• I 2016 afsagde Klagenævnet for Udbud 64 kendelser, heraf blev 12 behandlet efter udbudsloven


• Klagenævnet flyttede til Jylland – nærmere bestemt Viborg


• En google-søgning på "ESPD" gav ultimo december 2016 cirka 282.000 resultater


• Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen udgav for første gang nogensinde i løbet af samme år version 1 og 2 af en vejledning (ja, du gættede rigtig; "ESPD")


• Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen indgav sin første klage siden 2012.

Det elektroniske ESPD gjorde sit indtog

2016 var også året, hvor eESPD'et gjorde sit indtog, hvilket har fyldt en del. I Kromann Reumerts Udbudsgruppe skrev vi fire artikler udelukkende om eESPD'et og udgav to podcasts. eESPD'et har fået meget opmærksomhed, og det er ikke uden grund. Der er tale om et helt nyt dokument, som mange danske ordregivere og tilbudsgivere har oplevet som en betydelig administrativ byrde i forhold til tidligere praksis med at indlevere en tro- og loveerklæring og regnskaber. Samtidig har formatet for eESPD'et skabt betydelige praktiske problemer.

Ikke desto mindre er eESPD'et (formentlig) kommet for at blive, og efter lidt tilvænning er det ikke så svært at bruge. eESPD'et havde nogle tekniske opstartsvanskeligheder, men de er efterhånden løst, og det er samtidig blevet muligt at berigtige forkert udfyldte eller manglende eESPD'er, hvilket er en væsentlig lempelse af retstillingen i forhold til tidligere.

Vi har endnu til gode at se klagesagerne om eESPD-problemer, som må komme, men derudover forventer vi, at omtalen af eESPD'et vil blive mindre i 2017, og at fokus vil flytte sig til andre emner i udbudsloven – måske til offentliggørelsen af evalueringsmodellerne?


Har udbudsloven taget livet af de begrænsede udbud?

I sin rapport "Status for offentlig konkurrence 2016" skriver Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, at antallet af gennemførte begrænsede udbud i 2016 er faldet med 62 % i forhold til året før. Det svarer til 671 færre begrænsede udbud end sidste år! Det er dog ikke så overraskende, da det drastiske fald kan skyldes blandt andet to forhold; dels er der givet langt videre adgang til at anvende udbud med forhandling end tidligere, hvilket mange ordregivere formentlig har valgt at benytte sig af i stedet for, hvis de har fundet det nødvendigt med en begrænsning i antallet af aktører; dels – og måske endda endnu væsentligere – skal udbudsmaterialet offentliggøres samtidig med udbudsbekendtgørelsen, uanset om der anvendes det offentlige eller det begrænsede udbud. Tidligere har flere ordregivere benyttet sig af det begrænsede udbud til at færdiggøre udbudsmaterialet sideløbende med prækvalifikationsfasen. Denne mulighed har ordregivere altså ikke haft i 2016, hvilket formentlig er den største årsag til faldet i de gennemførte begrænsede udbud.

Det har også givet anledning til en del spekulationer, at ordregivere skal offentliggøre alt udbudsmaterialet i forbindelse med offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen. Særligt at også evalueringsmodellen skal offentliggøres på forhånd, for hvor meget skal der egentlig offentliggøres af en evalueringsmodel, før det er tilstrækkeligt til at opfylde kravene i udbudslovens § 160? Det får vi forhåbentlig svar på i 2017, hvor Klagenævnet for Udbud skal afgøre en klage, som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen den 16. december 2016 valgte at indgive til klagenævnet over Region Midtjylland, som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ikke mener har opfyldt denne forpligtelse. Det er første gang siden 2012, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vælger at indgive en klage.


Flere kontraktændringer er blevet anset for væsentlige

I udbudsloven er der som noget nyt kommet en decideret regulering af kontraktændringer i §§ 178-184. Bestemmelserne kodificerer praksis og går kort sagt ud på, at "væsentlige" kontraktændringer ikke kan finde sted uden fornyet udbud, medmindre en af undtagelsesmulighederne gør sig gældende.

I 2016 har både EU-Domstolen og Klagenævnet for Udbud taget stilling til, hvornår en kontraktændring kan anses for væsentlig. EU-Domstolen nåede i Finn Frogne-sagen – måske lidt overraskende set med de danske pragmatiske briller – frem til en noget streng fortolkning af udbudsreglerne. I sagen udtalte Domstolen, at udbudsreglerne er til hinder for væsentlige ændringer i en udbudspligtig kontrakt uden nyt udbud, selvom ændringen skyldtes en forligsmæssig løsning med parternes afkald på krav mod hinanden for at undgå en retstvist med et uvist udfald. Både Klagenævnet for Udbud og Østre Landsret var i sagen nået frem til, at der forelå en væsentlig kontraktændring, men at ændringen ikke var ulovlig, da den skyldtes en forligsmæssig løsning på en nødlidende kontrakt. Denne argumentation var EU-Domstolen altså ikke enig i. Sagen skal nu afgøres i Højesteret. Læs om EU-Domstolens afgørelse. Finn Frogne-sagen er interessant, fordi den kan få indflydelse på, at forhold, som ellers blev anset for rene kontraktretlige og uden for udbudsreglerne, trækkes ind i det udbudsretlige univers.

Endelig var der nok en del ordregivere, der fik en hovsa-oplevelse, efter at Klagenævnet for Udbud i foråret i kendelsen CGI Danmark mod Moderniseringsstyrelsen udtalte, at Moderniseringsstyrelsen havde foretaget en væsentlig kontraktændring ved at indgå en tillægsaftale med CSC Danmark. Ikke mindst fordi klagenævnet i denne afgørelse gik ind og underkendte en offentliggjort profylaksebekendtgørelse og alligevel erklærede kontrakttillægget for uden virkning. Hermed skærpede klagenævnet kravet til den saglige begrundelse, som skal bære profylaksebekendtgørelsen ud over det, som formentlig har været antagelsen tidligere – og justerede dermed praksis.


Vi fejrer udbudslovens fødselsdag i det nye år

2016 har været et spændende udbudsretligt år, og det bliver interessant, hvad 2017 kommer til at byde på. Noget af det, vi ved med sikkerhed, er, at 2017 byder på to fødselsdagsfester for udbudsloven hos Kromann Reumert. Det sker i både København og Aarhus henholdsvis den 11. og 12. januar 2017. Skynd jer at tilmelde jer, hvis I ikke allerede er tilmeldt.

Læs mere og tilmeld dig udbudslovens fødselsdagsfest i København her og i Aarhus her.






[layerslider id="67"]

 

---