Tre vigtige kendelser fra Klagenævnet for udbud

Første kvartal af 2019 har budt på en lang række spændende og vigtige kendelser fra Klagenævnet for Udbud. Vi har dykket ned i tre af kendelserne.


1. Evalueringsmetode var ulovlig, da den manglede oplysninger om hældningsgradens fastsættelse

Klagenævnet for Udbud afsagde den 9. januar 2019 kendelse i sagen Wedel Installation ApS mod Københavns Universitet. Sagen omhandlede et begrænset udbud af fem rammeaftaler om udførelse af elektrikerydelser og vedrørte spørgsmålet om, hvorvidt en beskrivelse af evalueringsmetoden i udbudsmaterialet var tilstrækkelig efter udbudslovens § 160, stk. 1.

Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet. For underkriteriet 'Pris' gav Københavns Universitet tilbuddene point efter en pointmodel med en variabel økonomisk ramme. Det fremgik af udbudsgrundlaget, at tilbuddene ville få point efter en skala fra 0-10, og at tilbuddenes gennemsnitspris ville svare til 5 point. Maksimum- og minimumspoint skulle fastsættes ud fra gennemsnitsprisen plus/minus en ikke offentliggjort hældningsgrad. Tilbudspriserne skulle omregnes lineært til point i forhold til deres afvigelse fra gennemsnitsprisen. Københavns Universitet beskrev ikke i udbudsgrundlaget, hvordan denne hældningsgrad skulle fastsættes.

Wedel Installation fik ikke tildelt en rammeaftale og klagede derfor til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at Københavns Universitet ikke havde beskrevet evalueringsmetoden tilstrækkeligt i udbudsmaterialet og derfor havde overtrådt udbudslovens § 160.


Evalueringsmetoden ikke beskrevet klart

Klagenævnet udtalte, at det ikke i sig selv er i strid med udbudslovens § 160, stk. 1 ikke at fastsætte hældningsgraderne på forhånd. Københavns Universitet havde dog ikke i udbudsmaterialet angivet noget om, hvad der ville lægges vægt på ved hældningsgradernes fastsættelse, herunder f.eks. om der ville blive taget højde for spredningen i tilbuddene eller det forventede prisniveau.

Klagenævnet fandt derfor, at evalueringsmetoden ikke var beskrevet på en klar og gennemsigtig måde. Klagenævnet udtalte endvidere, at der efter overtrædelsens karakter desuden var udsigt til, at en påstand om annullation af tildelingsbeslutningen ville blive taget til følge, og betingelsen om fumus (har klagen "noget på sig") derfor var opfyldt. Klagenævnet fandt imidlertid, at betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt og tillagde derfor ikke klagen opsættende virkning.

Københavns Universitet har efterfølgende annulleret tildelingsbeslutningen, hvorefter klagen er tilbagekaldt. Kendelsen er således blevet til Klagenævnets endelige afgørelse i sagen.

Klagenævnet har med kendelsen endnu engang accepteret en evalueringsmetode, hvor hældningsgraden ikke er oplyst i udbudsgrundlaget. Dette er i tråd med Klagenævnets kendelse af 8. august 2017, Konkurrence‐ og Forbrugerstyrelsen mod Region Midtjylland.

Til forskel fra "Region Midt"-kendelsen havde Københavns Universitet ikke på forhånd oplyst, hvad der ville lægges vægt på ved hældningsgradernes fastsættelse.


Ændring af udbudslovens § 160 på vej

Selvom kendelsen er ganske interessant, er dens rækkevidde meget begrænset. Det skyldes ændringen af udbudslovens § 160, som træder i kraft pr. 1. juli 2019. Ændringen indebærer, at alle dele af evalueringsmodellen skal offentliggøres i udbudsmaterialet. Det vil herefter ikke være muligt at anvende en model med en ukendt hældningsgrad som i kendelsen – heller ikke, hvis ordregiver på forhånd har fastslået, hvilke elementer der vil være afgørende ved fastlæggelsen af hældningsgraden.


2. Udskiftning af den støttende enhed

Klagenævnet for Udbud afsagde den 18. januar 2019 kendelse i sagen Alstom Transport Danmark A/S mod DSB. Sagen omhandlede et udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet og vedrører fortolkningen af artikel 79 stk. 2, andet afsnit, 2. pkt. Bestemmelsen fastslår, at ordregiver er forpligtet til at kræve en støtteenhed udskiftet, hvis denne ikke lever op til de fastsatte krav til egnethed (eller er omfattet af udelukkelsesgrundene).

En prækvalificeret virksomhed (Alstom) opdagede, at en af de virksomheder, hvorpå Alstom støttede sin økonomiske og finansielle formåen, havde oplyst en forkert gældsgrad i ESPD'et. Fejlen betød, at Alstom ikke levede op til et minimumskrav til økonomisk og finansiel kapacitet. Alstom anmodede herefter DSB om tilladelse til at udskifte støttevirksomheden, hvilket DSB imidlertid nægtede.

DSB havde – på linje med udbudslovens § 147, stk. 1, nr. 1 - i udbudsbetingelserne anført, at støtteenheder alene kunne udskiftes med samtykke fra ordregiver, og alene hvis udskiftningen skyldtes omstændigheder uden for tilbudsgivers kontrol og i øvrigt ikke havde haft afgørende betydning for prækvalifikationen. DSB gjorde med henvisning hertil gældende, at DSB havde været berettiget til at afvise en udskiftning af den støttende enhed.


Udskiftning ikke i strid med ligebehandlingsprincippet

Klagenævnets udtalelser er ganske omfattende, men overordnet set kan følgende fremhæves:

• Ordregivers pligt til at kræve udskiftning af støtteenheder gælder både før og efter prækvalifikationen, ligesom pligten også finder anvendelse i tilfælde, hvor det er oplysningerne i ESPD'et, der viser sig at være forkerte.


• Der er ikke krav om, at støtteenheden selvstændigt skal opfylde egnethedskriterierne, men alene at støtteenheden bidrager til ansøgerens opfyldelse af disse. Det er altså "totalen" af ansøger og eventuelle støtteenheders formåen, som er afgørende for, om egnethedskravene er opfyldt.


• Ordregiver kan ikke begrænse sine forpligtelser efter udbudsreglerne ved fravigelser i udbudsmaterialet.


• En udskiftning af en støttenhed kan kun ske i overensstemmelse med de grundlæggende udbudsretlige principper, herunder princippet om ligebehandling. Om disse principper er overholdt, må afgøres på baggrund af de konkrete omstændigheder.

Konkret fandt Klagenævnet, at udskiftningen ikke var i strid ligebehandlingsprincippet.

Klagenævnet annullerede DSB's beslutning om at afslå udskiftningen.

Som ordregiver skal man derfor være opmærksom på, at ordregiver er forpligtet til at kræve, at en ansøger/tilbudsgiver erstatter en enhed, når den enhed, som ansøgeren har baseret sig på, viser sig ikke at opfylde det kriterium, som ansøger har baseret sig på den pågældende for.

Det er ikke i medfør af udbudsloven en betingelse for en sådan udskiftning, at udskiftningen er forårsaget af forhold uden for ansøgerens kontrol, og ordregiver kan ikke opstille dette som betingelse for udskiftningen.


3. Kvalitative kriterier kunne ikke vægtes samlet

Klagenævnet for Udbud afsagde den 7. marts 2019 kendelse i sagen Steelco Denmark A/S mod Københavns Universitet.

Københavns Universitet havde udbudt en rammeaftale opdelt i tre delaftaler om levering af udstyr til vask og sterilisering af bure til forsøgsdyr. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet på grundlag af to underkriterier. Underkriteriet "kvalitet, løsningsdesign, samarbejdsorganisation og driftsunderstøttelse" vægtede 60% og underkriteriet "totalomkostninger" vægtede 40%. Udbudsbetingelserne indeholdt en række "kvalitative krav", der ville indgå ved evalueringen af underkriteriet "Kvalitet". Kravene var hverken vægtede eller prioriterede.

Klager påstod, at indklagede havde handlet i strid med udbudsreglerne ved ikke i sit udbudsmateriale at have fastsat en vægtning eller som minimum en angivelse om prioritering af dels de mange elementer i det kvalitative underkriterium dels af de opstillede delkriterier i udbudsmaterialet.


Grænser for ordregivers frihed i formulering af underkriterier

Klagenævnet udtalte indledningsvist, at der ikke gælder et krav om, at delkriterier er vægtede eller prioriterede i forhold til hinanden. Denne del af Klagenævnets præmisser er i tråd med tidligere kendelser, hvori Klagenævnet har fastholdt, at delkriterier ikke skal vægtes – medmindre ordregiver ønsker at tillægge et eller flere af delkriterierne afgørende betydning. I så fald skal det oplyses tilbudsgiverne på forhånd.

Derudover udtalte Klagenævnet, at underkriteriet "Kvalitet" ikke var egnet til at identificere tilbuddet med det bedste forhold mellem pris og kvalitet. Klagenævnet henviste i forbindelse til, (i) at underkriteriet bestod af "så forskellige" kriterier som kvalitet, løsningsdesign, samarbejdsorganisation og driftsunderstøttelse, og (ii) at ordregiver samtidigt havde fastsat en lang række delkriterier, der ikke var vægtede, og som ikke beskrev eller udfyldte alle elementer i underkriteriet.

Klagenævnet konstaterede på den baggrund, at Københavns Universitet havde handlet i strid med udbudslovens § 165 og principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at "slå en række kvalitative kriterier, der indholdsmæssigt er vidt forskellige, sammen i et fælles kvalitativt underkriterium og alene på forhånd at offentliggøre den samlede vægtning for disse kriterier".

Klagenævnet har med kendelsen slået fast, at ordregiver ikke kan anvende et underkriterium, der består af delelementer, der ikke er forbundne, med mindre ordregiver har indlagt en indbyrdes vægtning mellem de enkelte elementer i underkriteriet.

Alternativt – og måske mere oplagt – kan ordregiver vælge at lave et underkriterium for hvert element. Kendelsen er helt på linje med Klagenævnets kendelse af 28. februar 2012 (Mediq Danmark A/S mod Københavns Kommune), men tjener alligevel som en påmindelse om, at der – trods alt - er grænser for ordregivers frihed i forbindelse med formuleringen af underkriterier.