Jurainfo logo
LUK
Juridiske nyheder Arrangementer Find juridisk specialist Jobbørs Domme
Om Jurainfo Juridiske links Privatlivspolitik Kontakt
Bliv forfatter Bliv kursusudbyder Bliv verificeret specialist Bliv jobannoncør
Artikel

Tilbudslister i offentlige kontrakter ‒ formalitet eller dealbreaker?

Kromann Reumert
10/06/2021
Tilbudslister i offentlige kontrakter ‒ formalitet eller dealbreaker?
Kromann Reumert logo
Tilbudslisten er typisk helt essentiel, når der skal afgives tilbud på offentlige kontrakter. Tilbudslisten udgør dels grundlaget for, hvad tilbudsgiver kan kræve som betaling for arbejdet, dels er den oftest også et afgørende element i selve tildelingen af kontrakten. I praksis viser det sig alligevel, at det kan være yderst vanskeligt at udfylde en tilbudsliste uden fejl. Vi ser her nærmere på de vigtige lister og dos and don'ts for både den offentlige bygherre (ordregiver) og den private entreprenør eller rådgiver (tilbudsgiver).

Udbudsreglernes muligheder og begrænsninger

I et privat udbud af en opgave volder det som regel ikke de store problemer at aflevere en tilbudsliste med priser for eksempelvis rådgivningsydelser eller bygge- og anlægsarbejder. Her har parterne frihed til at forhandle, drøfte og tilpasse tilbudslisten, hvis der skulle være misforståelser eller uklarheder. Samme fleksibilitet findes ikke altid, når en offentlig ordregiver gennemfører et udbud reguleret i udbudsreglerne ‒ hvad end det er tilbudsloven, udbudsloven, forsyningsvirksomhedsdirektivet eller anden regulering. Her er ordregiver underlagt en strengere regulering, og mulighederne for at afklare misforståelser eller uklarheder i f.eks. en udfyldt tilbudsliste er yderst begrænset. Særligt vanskeligt er det, hvis forholdet konstateres efter den endelige tilbudsfrist. I det følgende ser vi nærmere på, hvordan både tilbudsgivere og ordregivere undgår misforståelser og uklarheder eller håndterer dem mest hensigtsmæssigt.

Udbudsreglerne bygger på tre helt grundlæggende principper, som ordregiver skal overholde i forbindelse med en udbudsproces:


  1. Ligebehandlingsprincippet
  2. Gennemsigtighedsprincippet
  3. Proportionalitetsprincippet

Principperne sætter rammerne for, hvordan ordregiver kan agere under udbudsprocessen og gør derfor også processen mindre fleksibel end i et rent kommercielt udbud. Ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet kan virke som en klods om benet, der besværliggør ordregiverens vej til et velfungerende samarbejde med leverandøren. Men samtidig er det netop disse principper, der skal sikre en klar proces for tildeling af kontrakter, der betales med offentlige midler. Og hvis både ordre- og tilbudsgivere er opmærksomme på rammerne for en reguleret udbudsproces, er det muligt at få en god proces og måske endda vende principperne til egen fordel.


Ligebehandlingsprincippet

Ligebehandlingsprincippet medfører overordnet, at det lige skal behandles lige, og forskellige forhold skal behandles forskelligt. Det forhindrer ordregiver i at give en enkelt tilbudsgiver "længere line" end de øvrige tilbudsgivere. Ligebehandlingsprincippet kommer også til tydeligt til udtryk gennem en række af de regler, som du kan læse om nedenfor.


Gennemsigtighedsprincippet

Gennemsigtighedsprincippet skal sikre dels åbenhed om den offentlige ordregivers (kommende) projekt, dels at det er klart, hvad projektet indebærer, og hvad der forventes af ordre- og tilbudsgiver under udbudsprocessen, f.eks. i forhold til den lavpraktiske udfyldelse af en tilbudsliste og kategorisering af ydelser.

Proportionalitetsprincippet

Derudover er også proportionalitetsprincippet relevant i forbindelse med ordregivers handlemuligheder under udbudsprocessen. Proportionalitetsprincippet medfører, at ordregivers ageren under udbudsprocessen skal være proportionel. Det gælder både i forhold til eksempelvis fastsættelsen af krav og håndteringen af eventuelle fejl i tilbudsgivernes tilbud. Hvis en tilbudsgiver således har lavet en bagatelagtig fejl i tilbuddet, forhindrer proportionalitetsprincippet ordregiver i at afvise et tilbud af denne grund.

Her finder du de relevante love


Forkert eller mangelfuld udfyldelse ‒ tilbudsgivers problem?

Et fundamentalt forhold i udbud efter udbudsreglerne er, at det er tilbudsgiver, der har ansvaret for indholdet i tilbudsgivers eget tilbud. Tilbudsgiver skal altså selv sørge for at overholde alle de krav, som ordregiver har stillet i udbudsmaterialet og samtidig sørge for, at tilbuddet ‒ når det er endeligt indleveret til ordregiver ‒ er udformet, som det var tilbudsgivers "intention", og forstås på denne måde, så der ikke opstår tvivl om, hvorvidt tilbuddet indeholder forbehold. Det gælder også for tilbudsgiverens udfyldelse af tilbudslisten.


Alle tilfælde, hvor en tilbudsgiver eksempelvis ikke har udfyldt et felt i tilbudslisten eller har angivet en forudsætning for den afgivne pris, vil som udgangspunkt kategoriseres som et udbudsretligt forbehold. Et forbehold kan altså siges at være taget alle de steder, hvor en tilbudsgiver ikke har udfyldt eller ikke har afgivet et tilbud i overensstemmelse med ordregivers krav eller angivelser i udbudsmaterialet, medmindre ordregiver eksplicit har tilladt fravigelserne ‒ f.eks. i forbindelse med alternative tilbud eller hvor en del af konkurrencen ligefrem går på 'at fravige' opstillede krav til det bedre eller værre.


Hvis et tilbud indeholder et forbehold, vil ordregiver som udgangspunkt være berettiget til at afvise tilbuddet. Derfor bør tilbudsgivere altid være opmærksomme, når de udfylder tilbudslisten og det øvrige tilbudsmateriale og i den forbindelse bestræbe sig på at afgive et tilbud uden utilsigtede forbehold.


Hvis forbeholdet kan kategoriseres som et forbehold over for et grundlæggende element, vil ordregiver have pligt til at afvise tilbuddet. Det er derfor også afgørende at skelne imellem, hvornår der "bare" er tale om et forbehold, og hvornår der er tale om et forbehold overfor et grundlæggende element. Ifølge udbudsloven er der tale om et grundlæggende element, når forholdet kan have påvirket potentielle ansøgeres eller tilbudsgiveres deltagelse i den pågældende udbudsprocedure eller have fordrejet konkurrencen mellem ansøgere eller tilbudsgivere.


Et eksempel på et forhold, der potentielt kan udgøre et grundlæggende element, er det tilfælde, at en ordregiver har bedt om en fast pris for den udbudte kontrakt, og tilbudsgiveren i sit tilbud angiver en forudsætning om nærmere angivne mængder. Da kan tilbudsgiveren efterfølgende kræve betaling for yderligere materialer, timer eller andet, og prisen bliver derfor højere end oprindeligt forudsat i tilbuddet, der indgik som en del af evalueringen. En sådan 'sikkerhedsventil' i tilbuddet kan give tilbudsgiveren en konkurrencemæssig fordel, der kan være afgørende ved tildelingen af kontrakten. Derfor vil sådan et forbehold muligvis skulle karakteriseres som et forbehold for grundlæggende elementer og give ordregiver pligt til at afvise tilbuddet.


Hvis forbeholdet ikke angår et grundlæggende element, vil ordregiver derimod have ret til at kapitalisere forbeholdet ‒ altså prissætte forbeholdet og inddrage den evt. forøgede pris i evalueringen af tilbuddet. Prissætningen skal ske på et sagligt grundlag og udligne den konkurrencefordel, som tilbudsgiveren har fået ved at have taget forbeholdet, så ligebehandlingsprincippet overholdes. Hvis tilbudsgiver eksempelvis ikke har tilbudt en særskilt pris på stikkontakter ‒ selvom ordregiver har bedt om det i tilbudslisten ‒ vil ordregiver selv skulle indsætte en pris, som ordregiver vurderer stikkontakterne til at skulle koste. Prissætningen vil som udgangspunkt skulle ske ud fra en "markedspris" ‒ men også ud fra et forsigtighedsprincip. Prissætningen vil derfor oftest ske til den pris, som ordregiver vurderer, at stikkontakterne kunne købes til uden et udbud og dermed uden de eventuelle rabatter, som tilbudsgiveren ville have tilbudt i udbuddet.


Kapitalisering af forbehold er ikke altid let, når det skal sikres, at det sker på et sagligt grundlag, og tilbudsgiveren ikke opnår en konkurrencefordel. Ordregiveren har altid ret til at afvise et tilbud, der indeholder fejl i tilbudslisten (hvis de da ikke er helt bagatelagtige). Og i et tilfælde, hvor ordregiver ikke med sikkerhed sagligt kan prissætte et forbehold, er konsekvensen, at tilbuddet i stedet må afvises.

Ordregivers mulighed for at udbedre tilbudsgivers fejl i tilbudslisten

Ordregiver har kun i begrænset omfang mulighed for at anmode en tilbudsgiver om at udbedre fejl i det indleverede tilbud, hvilket også gælder eventuelle fejl i tilbudslisten. Enhver udbedring af fejl skal ske under overholdelse af de grundlæggende udbudsretlige principper ‒ blandt andet ligebehandlings- og proportionalitetsprincippet ‒ og anmodningen må ikke føre til, at tilbudsgiveren får mulighed for at fremsætte et nyt tilbud. Kort sagt kan en udbedring typisk kun foretages, hvis udbedringens resultatet er nogenlunde objektiv konstaterbar.


Hvis tilbudsgiver eksempelvis enten har glemt at udfylde felter i tilbudslisten eller har udfyldt felter i en tilbudsliste forkert ‒ og først opdager det efter indleveringsfristen ‒ vil det i mange tilfælde ikke være muligt for tilbudsgiver at udbedre fejlen. Hvis en tilbudsgiver får mulighed for at tilbyde eller oplyse om manglende eller forkerte priser i en tilbudsliste, vil det ofte blive anset som et nyt tilbud.


Hvis ordregiver skal kunne anmode tilbudsgiveren om at supplere eller berigtige sit tilbud, skal det kunne konstateres, at de oplysninger, der anmodes om, allerede forelå på tidspunktet for ansøgnings- eller tilbudsfristen. Da tilbudslistens priser typisk fastsættes af tilbudsgiveren alene, kan priser, der ikke er oplyst i tilbuddet, typisk ikke have foreligget ved tilbudsfristens udløb. Derfor vil det også ofte være svært at "få lov" til at supplere oplysninger i en tilbudsliste efter tilbudsfristen.


Ligesom med kapitalisering er udbedring af fejl også udelukkende en ret for ordregiver. Ordregiver vil derfor som udgangspunkt ikke have pligt til at indhente supplerende oplysninger. Det kan dog ikke udelukkes, at en ordregiver i enkelte tilfælde vil have en pligt til at indhente supplerende oplysninger, hvis der er tale om bagatelagtige forhold. De forhold vil dog sjældent vedrøre selve udfyldelsen af en tilbudsliste. Medmindre fejlen i tilbudslisten for eksempel kun vedrører en manglende (krævet) underskrift på en tilbudsliste eller er en åbenlys fejlskrift, hvor det eksempelvis er helt tydeligt, at der er angivet et nul for meget.


Hvad har ordregiver angivet?

Udover udbudsreglerne afhænger ordregivers muligheder for at kapitalisere forbehold og udbedre fejl i tilbuddene også af, hvad ordregiver selv har angivet i udbudsmaterialet. Nogle gange opstiller ordregivere yderligere (og strammere) krav til, hvordan tilbudslister eller andre tilbudsdokumenter skal udfyldes, end udbudsreglerne i sig selv foreskriver. Det kan være, at ordregiver har angivet, at "Alle felter i tilbudslisten skal udfyldes. Manglende udfyldelse af et felt i tilbudslisten vil medføre, at tilbuddet anses for at være ukonditionsmæssigt". Udbudsloven siger, at ordregiver (selvfølgelig) skal følge sine egne spilleregler og en angivelse af, at en konkret fejl vil medføre afvisning af tilbuddet afskærer altså ordregivers mulighed for mere pragmatiske løsninger.

Som tilbudsgiver skal man således være særligt opmærksom på, sådanne bestemmelser i udbudsmaterialet. Man bør altid være omhyggelig med at udfylde tilbudslisten korrekt og især, hvis ordregiver eksplicit har angivet, at fejl fører til afvisning. Når ordregiver formulerer sig sådan, kan det være for at understrege, at ansvaret for en korrekt udfyldelse af tilbudslisten (og tilbuddet i det hele taget) påhviler tilbudsgiveren. Samtidig undgår ordregiver med denne "sikre vej" at skulle vurdere, om det vil være muligt at indhente supplerende oplysninger. Som ordregiver bør man dog være opmærksom på, at sådan en formulering i høj grad begrænser fleksibiliteten med (for) formalistiske rammer, der kan vanskeliggøre udbudsprocessen.


Hvis ordregiver ikke har anført, at en bestemt (manglende) angivelse vil medføre en pligtmæssig afvisning, vil ordregiver alligevel i de fleste tilfælde være berettiget ‒ men altså ikke altid forpligtiget ‒ til at afvise tilbuddet uden at skulle indhente flere oplysninger. Ordregiver kan følgelig opnå næsten den samme juridiske sikkerhed ved ikke at angive nærmere om formelle krav til udfyldelsen af tilbudslisten eller andre dele af tilbuddet. Hvis ordregiver er i tvivl om, hvorvidt der kan indhentes supplerende oplysninger, kan ordregiver altså blot udnytte sin ret til at afvise tilbuddet som ukonditionsmæssigt. På den måde har ordregiver fortsat, hvis det konkret vurderes at være lovligt, mulighed for at indhente supplerende oplysninger fra en tilbudsgiver og dermed potentielt holde et fornuftigt tilbud i konkurrencen på trods af mindre fejl i tilbuddet.


Råd på vejen til både ordregivere og tilbudsgivere


Til dig som ordregiver:


  • Undgå at pålægge dig selv en for stram regulering ‒ du er bundet af den.
  • Sørg for at holde tilbudslisterne simple og overskuelige ‒ og udform den gerne sådan, at tilbudsgiver kun kan udfylde bestemte felter og ikke kan regne en samlet pris uden at have udfyldt alt.
  • Fremhæv tydeligt væsentlige forhold, som tilbudsgiverne skal være opmærksomme på.
  • Giv altid særlig opmærksomhed til spørgsmål i processen, der er rettet mod tilbudslisten.
  • Overvej, om det er muligt at udbedre fejl ved hjælp af udbudslovens § 159, stk. 5.

Til dig som tilbudsgiver:

  • Læs udbudsmaterialet og tilbudslisten grundigt, tidligt i processen og gerne flere gange.
  • Stil i god tid klare og vejledende spørgsmål, hvis du er i tvivl ‒ ordregiver foretrækker spørgsmål frem for forbehold eller forudsætninger.
  • Udfyld alle felter, du bliver bedt om at udfylde.
  • Undgå at angive forudsætninger i tilbuddet ‒ de skal ofte karakteriseres som forbehold.
  • Få et ekstra sæt øjne på tilbuddet, inden du afleverer.

Artiklen er forfattet af:
Har du spørgsmål til dette indlæg, er du mere end velkommen til at kontakte mig.
Gå ikke glip af vigtig juridisk viden - Tilmeld dig vores nyhedsservice her.
Kromann Reumert logo
København
Sundkrogsgade 5
2100 København Ø
70 12 12 11
mail@kromannreumert.com
Aarhus
Rådhuspladsen 3
8000 Aarhus C
London
65 St. Paul's Churchyard
London EC4M 8AB
Nyhedsservice
Gå ikke glip af vigtig juridisk viden
Vælg selv dine interesseområder og modtag juridisk nyt fra landets førende specialister.
Tilmeld dig nu
Faglige videoer, der kunne være relevante for dig
Kan du påvirke udbudsmaterialet fra det offentlige?
Kan man som privat tilbudsgiver påvirke udbudsmaterialet fra det offentlige? Det kommer Anja Piening, specialist i udbudsret, nærmere ind på i ovenstående video.
Artikler, der kunne være relevante for dig
Klagenævnet tilsidesætter ordregivers vurdering af, hvorvidt en kontakt havde klar grænseoverskridende interesse
Klagenævnet tilsidesætter ordregivers vurdering af, hvorvidt en kontakt havde klar grænseoverskridende interesse
15/09/2021
Udbud
Hvornår kan en ordregiver ikke annullere et udbud?
Hvornår kan en ordregiver ikke annullere et udbud?
15/09/2021
Udbud
Tilbud med en pris lavere end den i udbudsmaterialet krævede minimum kunne afvises som ukonditionsmæssigt
Tilbud med en pris lavere end den i udbudsmaterialet krævede minimum kunne afvises som ukonditionsmæssigt
30/08/2021
Udbud
Opstilling af ladestandere skal ske på markedsvilkår ifølge nyt lovforslag
Opstilling af ladestandere skal ske på markedsvilkår ifølge nyt lovforslag
18/08/2021
Udbud, Konkurrenceret, Offentlig ret, Stats- og forvaltningsret
Klagenævnet for Udbuds årsberetning 2020: Klagernes annus horribilis?
Klagenævnet for Udbuds årsberetning 2020: Klagernes annus horribilis?
17/08/2021
Udbud
Markedsdialogen optimerer bæredygtige udbud og minimerer risikoen for annullering af udbudsprocessen
Markedsdialogen optimerer bæredygtige udbud og minimerer risikoen for annullering af udbudsprocessen
13/08/2021
Udbud
Jurainfo logo

Jurainfo.dk er landets største juridiske online-platform samt formidler af juridisk viden. Her finder du juridiske nyheder, kurser og arrangementer. Vi hjælper dagligt danske virksomheder med at tilegne sig juridisk viden samt at sætte virksomheder i forbindelse med den rigtige juridiske rådgiver, når de har brug for råd og vejledning.

Jurainfo.dk ApS
CVR-nr. 38375563
Vandtårnsvej 77, DK-2860 Søborg
(+45) 71 99 01 11
kontakt@jurainfo.dk
Ønsker du hjælp til at finde en specialist?
© 2021 Jurainfo.dk - Juridiske nyheder og arrangementer samlet ét sted