Udbudsreglernes muligheder og begrænsninger
I et privat udbud af en opgave volder det som regel ikke de store problemer at aflevere en tilbudsliste med priser for eksempelvis rådgivningsydelser eller bygge- og anlægsarbejder. Her har parterne frihed til at forhandle, drøfte og tilpasse tilbudslisten, hvis der skulle være misforståelser eller uklarheder. Samme fleksibilitet findes ikke altid, når en offentlig ordregiver gennemfører et udbud reguleret i udbudsreglerne ‒ hvad end det er tilbudsloven, udbudsloven, forsyningsvirksomhedsdirektivet eller anden regulering. Her er ordregiver underlagt en strengere regulering, og mulighederne for at afklare misforståelser eller uklarheder i f.eks. en udfyldt tilbudsliste er yderst begrænset. Særligt vanskeligt er det, hvis forholdet konstateres efter den endelige tilbudsfrist. I det følgende ser vi nærmere på, hvordan både tilbudsgivere og ordregivere undgår misforståelser og uklarheder eller håndterer dem mest hensigtsmæssigt.
Udbudsreglerne bygger på tre helt grundlæggende principper, som ordregiver skal overholde i forbindelse med en udbudsproces:
Principperne sætter rammerne for, hvordan ordregiver kan agere under udbudsprocessen og gør derfor også processen mindre fleksibel end i et rent kommercielt udbud. Ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet kan virke som en klods om benet, der besværliggør ordregiverens vej til et velfungerende samarbejde med leverandøren. Men samtidig er det netop disse principper, der skal sikre en klar proces for tildeling af kontrakter, der betales med offentlige midler. Og hvis både ordre- og tilbudsgivere er opmærksomme på rammerne for en reguleret udbudsproces, er det muligt at få en god proces og måske endda vende principperne til egen fordel.
Ligebehandlingsprincippet
Ligebehandlingsprincippet medfører overordnet, at det lige skal behandles lige, og forskellige forhold skal behandles forskelligt. Det forhindrer ordregiver i at give en enkelt tilbudsgiver "længere line" end de øvrige tilbudsgivere. Ligebehandlingsprincippet kommer også til tydeligt til udtryk gennem en række af de regler, som du kan læse om nedenfor.
Gennemsigtighedsprincippet
Gennemsigtighedsprincippet skal sikre dels åbenhed om den offentlige ordregivers (kommende) projekt, dels at det er klart, hvad projektet indebærer, og hvad der forventes af ordre- og tilbudsgiver under udbudsprocessen, f.eks. i forhold til den lavpraktiske udfyldelse af en tilbudsliste og kategorisering af ydelser.
Proportionalitetsprincippet
Derudover er også proportionalitetsprincippet relevant i forbindelse med ordregivers handlemuligheder under udbudsprocessen. Proportionalitetsprincippet medfører, at ordregivers ageren under udbudsprocessen skal være proportionel. Det gælder både i forhold til eksempelvis fastsættelsen af krav og håndteringen af eventuelle fejl i tilbudsgivernes tilbud. Hvis en tilbudsgiver således har lavet en bagatelagtig fejl i tilbuddet, forhindrer proportionalitetsprincippet ordregiver i at afvise et tilbud af denne grund.
Her finder du de relevante love
Forkert eller mangelfuld udfyldelse ‒ tilbudsgivers problem?
Et fundamentalt forhold i udbud efter udbudsreglerne er, at det er tilbudsgiver, der har ansvaret for indholdet i tilbudsgivers eget tilbud. Tilbudsgiver skal altså selv sørge for at overholde alle de krav, som ordregiver har stillet i udbudsmaterialet og samtidig sørge for, at tilbuddet ‒ når det er endeligt indleveret til ordregiver ‒ er udformet, som det var tilbudsgivers "intention", og forstås på denne måde, så der ikke opstår tvivl om, hvorvidt tilbuddet indeholder forbehold. Det gælder også for tilbudsgiverens udfyldelse af tilbudslisten.
Alle tilfælde, hvor en tilbudsgiver eksempelvis ikke har udfyldt et felt i tilbudslisten eller har angivet en forudsætning for den afgivne pris, vil som udgangspunkt kategoriseres som et udbudsretligt forbehold. Et forbehold kan altså siges at være taget alle de steder, hvor en tilbudsgiver ikke har udfyldt eller ikke har afgivet et tilbud i overensstemmelse med ordregivers krav eller angivelser i udbudsmaterialet, medmindre ordregiver eksplicit har tilladt fravigelserne ‒ f.eks. i forbindelse med alternative tilbud eller hvor en del af konkurrencen ligefrem går på 'at fravige' opstillede krav til det bedre eller værre.
Hvis et tilbud indeholder et forbehold, vil ordregiver som udgangspunkt være berettiget til at afvise tilbuddet. Derfor bør tilbudsgivere altid være opmærksomme, når de udfylder tilbudslisten og det øvrige tilbudsmateriale og i den forbindelse bestræbe sig på at afgive et tilbud uden utilsigtede forbehold.
Hvis forbeholdet kan kategoriseres som et forbehold over for et grundlæggende element, vil ordregiver have pligt til at afvise tilbuddet. Det er derfor også afgørende at skelne imellem, hvornår der "bare" er tale om et forbehold, og hvornår der er tale om et forbehold overfor et grundlæggende element. Ifølge udbudsloven er der tale om et grundlæggende element, når forholdet kan have påvirket potentielle ansøgeres eller tilbudsgiveres deltagelse i den pågældende udbudsprocedure eller have fordrejet konkurrencen mellem ansøgere eller tilbudsgivere.
Et eksempel på et forhold, der potentielt kan udgøre et grundlæggende element, er det tilfælde, at en ordregiver har bedt om en fast pris for den udbudte kontrakt, og tilbudsgiveren i sit tilbud angiver en forudsætning om nærmere angivne mængder. Da kan tilbudsgiveren efterfølgende kræve betaling for yderligere materialer, timer eller andet, og prisen bliver derfor højere end oprindeligt forudsat i tilbuddet, der indgik som en del af evalueringen. En sådan 'sikkerhedsventil' i tilbuddet kan give tilbudsgiveren en konkurrencemæssig fordel, der kan være afgørende ved tildelingen af kontrakten. Derfor vil sådan et forbehold muligvis skulle karakteriseres som et forbehold for grundlæggende elementer og give ordregiver pligt til at afvise tilbuddet.
Hvis forbeholdet ikke angår et grundlæggende element, vil ordregiver derimod have ret til at kapitalisere forbeholdet ‒ altså prissætte forbeholdet og inddrage den evt. forøgede pris i evalueringen af tilbuddet. Prissætningen skal ske på et sagligt grundlag og udligne den konkurrencefordel, som tilbudsgiveren har fået ved at have taget forbeholdet, så ligebehandlingsprincippet overholdes. Hvis tilbudsgiver eksempelvis ikke har tilbudt en særskilt pris på stikkontakter ‒ selvom ordregiver har bedt om det i tilbudslisten ‒ vil ordregiver selv skulle indsætte en pris, som ordregiver vurderer stikkontakterne til at skulle koste. Prissætningen vil som udgangspunkt skulle ske ud fra en "markedspris" ‒ men også ud fra et forsigtighedsprincip. Prissætningen vil derfor oftest ske til den pris, som ordregiver vurderer, at stikkontakterne kunne købes til uden et udbud og dermed uden de eventuelle rabatter, som tilbudsgiveren ville have tilbudt i udbuddet.
Kapitalisering af forbehold er ikke altid let, når det skal sikres, at det sker på et sagligt grundlag, og tilbudsgiveren ikke opnår en konkurrencefordel. Ordregiveren har altid ret til at afvise et tilbud, der indeholder fejl i tilbudslisten (hvis de da ikke er helt bagatelagtige). Og i et tilfælde, hvor ordregiver ikke med sikkerhed sagligt kan prissætte et forbehold, er konsekvensen, at tilbuddet i stedet må afvises.
Ordregivers mulighed for at udbedre tilbudsgivers fejl i tilbudslisten
Ordregiver har kun i begrænset omfang mulighed for at anmode en tilbudsgiver om at udbedre fejl i det indleverede tilbud, hvilket også gælder eventuelle fejl i tilbudslisten. Enhver udbedring af fejl skal ske under overholdelse af de grundlæggende udbudsretlige principper ‒ blandt andet ligebehandlings- og proportionalitetsprincippet ‒ og anmodningen må ikke føre til, at tilbudsgiveren får mulighed for at fremsætte et nyt tilbud. Kort sagt kan en udbedring typisk kun foretages, hvis udbedringens resultatet er nogenlunde objektiv konstaterbar.
Hvis tilbudsgiver eksempelvis enten har glemt at udfylde felter i tilbudslisten eller har udfyldt felter i en tilbudsliste forkert ‒ og først opdager det efter indleveringsfristen ‒ vil det i mange tilfælde ikke være muligt for tilbudsgiver at udbedre fejlen. Hvis en tilbudsgiver får mulighed for at tilbyde eller oplyse om manglende eller forkerte priser i en tilbudsliste, vil det ofte blive anset som et nyt tilbud.
Hvis ordregiver skal kunne anmode tilbudsgiveren om at supplere eller berigtige sit tilbud, skal det kunne konstateres, at de oplysninger, der anmodes om, allerede forelå på tidspunktet for ansøgnings- eller tilbudsfristen. Da tilbudslistens priser typisk fastsættes af tilbudsgiveren alene, kan priser, der ikke er oplyst i tilbuddet, typisk ikke have foreligget ved tilbudsfristens udløb. Derfor vil det også ofte være svært at "få lov" til at supplere oplysninger i en tilbudsliste efter tilbudsfristen.
Ligesom med kapitalisering er udbedring af fejl også udelukkende en ret for ordregiver. Ordregiver vil derfor som udgangspunkt ikke have pligt til at indhente supplerende oplysninger. Det kan dog ikke udelukkes, at en ordregiver i enkelte tilfælde vil have en pligt til at indhente supplerende oplysninger, hvis der er tale om bagatelagtige forhold. De forhold vil dog sjældent vedrøre selve udfyldelsen af en tilbudsliste. Medmindre fejlen i tilbudslisten for eksempel kun vedrører en manglende (krævet) underskrift på en tilbudsliste eller er en åbenlys fejlskrift, hvor det eksempelvis er helt tydeligt, at der er angivet et nul for meget.
Hvad har ordregiver angivet?
Udover udbudsreglerne afhænger ordregivers muligheder for at kapitalisere forbehold og udbedre fejl i tilbuddene også af, hvad ordregiver selv har angivet i udbudsmaterialet. Nogle gange opstiller ordregivere yderligere (og strammere) krav til, hvordan tilbudslister eller andre tilbudsdokumenter skal udfyldes, end udbudsreglerne i sig selv foreskriver. Det kan være, at ordregiver har angivet, at "Alle felter i tilbudslisten skal udfyldes. Manglende udfyldelse af et felt i tilbudslisten vil medføre, at tilbuddet anses for at være ukonditionsmæssigt". Udbudsloven siger, at ordregiver (selvfølgelig) skal følge sine egne spilleregler og en angivelse af, at en konkret fejl vil medføre afvisning af tilbuddet afskærer altså ordregivers mulighed for mere pragmatiske løsninger.
Som tilbudsgiver skal man således være særligt opmærksom på, sådanne bestemmelser i udbudsmaterialet. Man bør altid være omhyggelig med at udfylde tilbudslisten korrekt og især, hvis ordregiver eksplicit har angivet, at fejl fører til afvisning. Når ordregiver formulerer sig sådan, kan det være for at understrege, at ansvaret for en korrekt udfyldelse af tilbudslisten (og tilbuddet i det hele taget) påhviler tilbudsgiveren. Samtidig undgår ordregiver med denne "sikre vej" at skulle vurdere, om det vil være muligt at indhente supplerende oplysninger. Som ordregiver bør man dog være opmærksom på, at sådan en formulering i høj grad begrænser fleksibiliteten med (for) formalistiske rammer, der kan vanskeliggøre udbudsprocessen.
Hvis ordregiver ikke har anført, at en bestemt (manglende) angivelse vil medføre en pligtmæssig afvisning, vil ordregiver alligevel i de fleste tilfælde være berettiget ‒ men altså ikke altid forpligtiget ‒ til at afvise tilbuddet uden at skulle indhente flere oplysninger. Ordregiver kan følgelig opnå næsten den samme juridiske sikkerhed ved ikke at angive nærmere om formelle krav til udfyldelsen af tilbudslisten eller andre dele af tilbuddet. Hvis ordregiver er i tvivl om, hvorvidt der kan indhentes supplerende oplysninger, kan ordregiver altså blot udnytte sin ret til at afvise tilbuddet som ukonditionsmæssigt. På den måde har ordregiver fortsat, hvis det konkret vurderes at være lovligt, mulighed for at indhente supplerende oplysninger fra en tilbudsgiver og dermed potentielt holde et fornuftigt tilbud i konkurrencen på trods af mindre fejl i tilbuddet.
Råd på vejen til både ordregivere og tilbudsgivere
Til dig som ordregiver:
Til dig som tilbudsgiver:
Jurainfo.dk er landets største juridiske nyhedsside. Her finder du juridiske nyheder, kurser samt ledige juridiske stillinger. Vi hjælper dagligt danske virksomheder med at tilegne sig juridisk viden samt at sætte virksomheder i forbindelse med den rigtige juridiske rådgiver, når de har brug for råd og vejledning.
-medium.jpg)
