I en artikelserie over 4 nyhedsbreve sætter vi fokus på den nye udbudslov og de (nye - eller genopfundne) muligheder, som ordregivere og tilbudsgivere kan gøre brug af i udbudsprocessen. Den første artikel i rækken handler om markedsdialog, herunder hvordan markedsdialog kan og bør tages i brug for at sikre det optimale indkøb og udbudsforløb.
MARKEDSDIALOG GIVER OVERBLIK OVER, HVAD MARKEDET KAN TILBYDE
Det måske helt afgørende princip inden for udbudsretten har altid været - og er fortsat - ligebehandlingsprincippet. Ved forberedelsen af et udbud har dette princip over en årrække ført til den forvanskning, at: "Ordregivere må ikke have kontakt med markedet eller tilbudsgiverne!". Og måske derfor har mange ordregivere helt undladt at inddrage den fremmeste ekspertise inden for ethvert område, der skal udbydes, nemlig aktørerne/leverandørerne på markedet. Det er imidlertid en uheldig og unødig situation for alle parter.
Ordregiver er naturligvis bedst egnet til at kende sit eget behov, men aktørerne på markedet er klart de bedste til at oplyse om, hvad markedet har af løsninger, der kan opfylde disse behov. Og også hvor "smertegrænsen" går for forskellige forhold - økonomisk, kommercielt og naturligvis teknisk. Ved at gennemføre en markedsdialog kan ordregiver derfor sikre sig, at ordregiver får et øget kendskab til, hvad der kan og skal indgå i udbuddet for at tilfredsstille sit behov. Markedsdialog er særligt relevant inden for IT-udbud, hvor markedet og ydelserne udvikler sig i rygende fart, og hvor i hvert fald udviklingsprojekterne kan vise sig at være "uprøvede" på ordregiversiden.
MEN HVAD MÅ VI SÅ?
Markedsdialog har for så vidt aldrig været forbudt, så længe ordregiver sikrede de grundlæggende udbudsretlige principper overholdt. Menn i praksis og efter Konkurrencestyrelsens vejledning var der en stor risiko for efterfølgende utilsigtet inhabilitet. Som noget nyt er der i Udbudsloven indsat en direkte hjemmel til at gennemføre en forudgående markedsdialog. Med bestemmelsen i § 39 fjernes dermed den i praksis skabte usikkerhed om, hvorvidt markedsdialog må gennemføres eller ej.
Af lovbestemmelsen fremgår, at markedsdialog kan gennemføres
- med henblik på at undersøge, hvordan ordregiver bør udforme udbuddet,
- med henblik på at informere markedets aktører om ordregivers krav og planer i forbindelse med udbuddet,
- for derigennem at modtage rådgivning herom fra markedsaktørerne.
Det er underordnet, hvor lang tid før udbuddet dialogen foregår. Og det input ordregiver modtager, kan anvendes både i planlægningen og gennemførelsen af udbuddet.
Hvordan markedsdialogen rent praktisk gennemføres er op til ordregiver. Dialogen kan derfor finde sted skriftligt eller mundtligt, og ordregiver bestemmer, om ordregiver vil inddrage en aktør, flere aktører eller måske endda alle aktører på markedet. Dialogen kan også gennemføres individuelt eller på "stormøder".
BLIVER MARKEDSAKTØRERNE IKKE INHABILE I DET EFTERFØLGENDE UDBUD?
Nej. Det absolutte udgangspunkt er, at en markedsaktør ikke bliver inhabil ved at deltage i en forudgående markedsdialog med en ordregiver.
Der kan naturligvis være en risiko for, at dialogdeltagerne opnår en viden, som andre aktører ikke umiddelbart har. Derfor er der i loven indsat en bestemmelse om, at ordregiver skal træffe "passende foranstaltninger" til at udligne en sådan eventuel fordel.
Det kan f.eks. gøres ved
- så vidt muligt at sikre, at (alle) relevante oplysninger, der er udvekslet i forbindelse med dialogen, indgår i udbudsmaterialet, og
- at fastsætte tidsfristerne for modtagelse af ansøgninger eller tilbud, så de udligner en eventuelt tidsmæssig fordel, som dialogdeltagerne måtte have opnået.
Det er kun i de situationer, hvor mindre indgribende foranstaltninger ikke sikrer overholdelse af ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, at ordregiver skal - og måske endda må - udelukke en markedsaktør fra at deltage i udbuddet.
Vores anbefaling til både ordregivere og tilbudsgivere er derfor, at et fast element i forberedelsen af udbud, der ikke er rent standardydelser, bør være at gennemføre og deltage i forberedende markedsdialog for på den måde at sikre de bedst mulige udbud.
Gå ikke glip af vigtig juridisk viden - Tilmeld dig vores gratis nyhedsservice
her →
