Klagenævnet for Udbuds kendelse af 7. februar 2025, Vognmand Andreas R. Søborg A/S mod Odsherred Kommune
Kort om sagen
Odsherred Kommune udbød den 5. juli 2024 en kontrakt om transport af affald fra genbrugsstationer i kommunen. Kontrakten havde en anslået værdi på 60 mio. kr., og udbudsformen var et offentligt udbud. Der var stillet et egnethedskrav om, at tilbudsgiverne skulle godtgøre deres tekniske og faglige formåen til at udføre opgaven ved enten at vedlægge mindst én reference fra en "sammenlignelig opgave (sammenlignelig med hensyn til opgavens art og størrelse) inden for de seneste 3 år eller, for nye aktører på området, på anden vis godtgøre den relevante erfaring på transportområdet".
Odsherred Kommune modtog i alt fem tilbud, herunder fra Vognmand Andreas R. Søborg A/S, som medsendte syv referencer med erfaring fra transportområdet. Den 11. september 2024 blev vognmanden imidlertid orienteret om, at tilbuddet var ukonditionsmæssigt. Odsherred Kommune begrundede afvisningen med manglende opfyldelse af egnethedskravet, da de medsendte referencer ikke var "sammenlignelige med hensyn til art og størrelse". Kommunen oplyste derudover i den efterfølgende dialog mellem parterne, at referencer kun var sammenlignelige, hvis de vedrørte transport af affald og genanvendelige fraktioner, og hvis de havde en værdi på omkring 60 mio. kr. - og det gjaldt ikke for nogle af de syv vedlagte referencer.
I klagesagen påpegede Vognmand Søborg, at kommunen ikke havde vurderet tilbuddet og de medsendte referencer efter referencekravets andet led, og at kommunens skøn - og vurdering - derfor ikke var i overensstemmelse med de fastsatte rammer for udbuddet.
Søborg A/S argumenterede, at referencekravets to led, der fremgik af udbudsmaterialet, ikke var kumulative. Derfor kunne der ikke stilles krav om, at nye aktører på området også skulle kunne fremlægge referencer, der vedrørte transport af affald fra genbrugsstationer, samt at "nye aktører" ikke kunne fortolkes snævert som nystartede virksomheder, men også måtte omfatte aktører, der ikke tidligere havde udført opgaver inden for transport og affald.
Klagenævnet for Udbuds kendelse
Klagenævnet udtalte indledningsvis, at en ordregiver kan kræve, at tilbudsgiver dokumenterer sin tekniske og faglige formåen, blandt andet ved hjælp af referencer. Klagenævnet påpegede herefter, at det ikke var præciseret i udbudsmaterialet, hvad der mentes med ”nye aktører på området” eller ”relevant erfaring på transportområdet”. Og dermed blev det nærlæggende, at Klagenævnet konkluderede, at risikoen for uklarheden måtte påhvile ordregiveren, og at kravet derfor måtte tolkes i overensstemmelse med, hvordan en rimeligt velinformeret og normalt omhyggelig tilbudsgiver ville tolke det.
Klagenævnet vurderede herefter, at referencekravet for "nye virksomheder" måtte forstås som "vedrørende økonomiske aktører, der ikke tidligere har udført opgaver inden for transport af affald, uanset hvornår virksomheden blev stiftet". Kravet vedrørte derfor ikke kun nystartede virksomheder.
Odsherred Kommune havde ikke vurderet, om Vognmand Søborgs referencer kunne godtgøre den relevante erfaring inden for transportområdet på anden vis. På denne baggrund fastslog Klagenævnet, at Odsherred Kommune havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at afvise tilbuddet som ukonditionsmæssigt.
Vores bemærkninger
Kendelsen er endnu et godt eksempel på, hvor vigtigt det er for ordregiver at sikre, at alle væsentlige dele af udbudsmaterialet er klart og præcist formuleret, da det efter fast praksis er ordregiver, der bærer risikoen for uklarheder i udbudsmaterialet. Sagen illustrerer også, at markedet kan tænke anderledes, end det måske lige er oplagt for ordregiver i forbindelse med udformningen af sit udbudsmateriale. En særlig regulering af forhold rettet mod "nye virksomheder" vil således oftest være rettet mod nystartede - så det må man i givet fald hellere skrive.
I den konkrete sag havde ordregiver derudover angivet, at referencernes "sammenlignelighed" ville blive vurderet i forhold til opgavernes art og størrelse. Det var dog først under den efterfølgende korrespondance med Søborg A/S, at det blev præciseret, at en reference kun ville blive anset for at være sammenlignelig, hvis den "i al væsentlighed havde lighed med transport af affald og genanvendelige fraktioner", og hvis værdien af referencen lå omkring 60 mio. kr. (som den anslåede værdi i det aktuelle udbud). Det blev også først her præciseret, at disse to betingelser blev anset for at være kumulative, og at referencer, som ikke opfyldte begge betingelser, slet ikke ville blive taget i betragtning.
Derudover indeholdt udbudsmaterialet ingen nærmere angivelse af, hvornår en virksomhed kunne anses for at være en "ny aktør", eller hvilken type referencer virksomheden i så fald skulle kunne fremvise – hvilket netop endte med at føre til klagesagen.
Jurainfo.dk er landets største juridiske nyhedsside. Her finder du juridiske nyheder, kurser samt ledige juridiske stillinger. Vi hjælper dagligt danske virksomheder med at tilegne sig juridisk viden samt at sætte virksomheder i forbindelse med den rigtige juridiske rådgiver, når de har brug for råd og vejledning.
