Klagenævnet for Udbud har for første gang brudt Profylakse-regimets beskyttelse. Et "kontrakttillæg", som Moderniseringsstyrelsen indgik med en leverandør til en eksisterende IT-kontrakt, kunne ikke anses som en forudsat ændring i medfør af kontrakten, men var i stedet en selvstændig aftale indgået uden udbud. Tillægget blev erklæret for uden virkning, idet tildelingen uberettiget var sket uden afholdelse af udbud, og idet Moderniseringsstyrelsen ikke havde udvist den fornødne omhu i vurderingen af, om tillægget var udbudspligtig. Moderniseringsstyrelsen blev derudover idømt en økonomisk sanktion på en kvart million kroner.
Moderniseringsstyrelsen udbød i 2012 en IT-kontrakt vedrørende Statens Lønsystem. Kontrakten blev tildelt CSC Danmark A/S. Den 13. maj 2015 offentliggjorde Moderniseringsstyrelsen en profylakse-bekendtgørelse, hvoraf det fremgik, at der var indgået en tillægsaftale med CSC vedrørende implementering af HR-Løn (en webbaseret selvbetjeningsløsning for ansatte) i Statens Lønsystem. CGI Danmark A/S var efter et udbud afholdt af Økonomistyrelsen i 2009 blevet tildelt kontrakten om HR-løn. CGI klagede derfor til Klagenævnet for Udbud over den direkte tildeling af tillægskontrakten.
ÆNDRING AF KONTRAKTEN
Klagenævnet fandt, at HR-Løn ikke var omfattet af udbuddet fra 2012 vedrørende Statens Lønsystem. Klagenævnet udtalte endvidere, at en ændring i medfør af en kontrakt forudsætter, at den oprindeligt udbudte kontrakt indeholdt en klausul, der klart beskrev hvornår og hvordan en ændring ville kunne finde sted, jf. nu Udbudslovens § 179. Dette krav var ikke opfyldt i den oprindelige kontrakt, og der var derfor ikke tale om en ændring i medfør af kontrakten.
Moderniseringsstyrelsen havde endvidere ikke påberåbt sig, at ændringen var uvæsentlig, og tillægskontrakten havde en værdi på lidt under 29 mio. kroner. Klagenævnet fandt, at der var tale om en væsentlig ændring af kontrakten, der derfor ikke kunne gennemføres uden udbud.
ORDREGIVERE SKAL UDVISE DEN FORNØDNE OMHU
Profylakse-regimet har til formål dels at gøre markedet bekendt med, at en ordregiver er i gang med at indgå en aftale uden udbud, dels at sikre, at den indgåede aftale efterfølgende ikke kan erklæres uden virkning. Betingelserne for denne beskyttelse fremgår af Lov om Klagenævnet for Udbud § 4, hvorefter ordregivere skal:
- offentliggøre en profylaksebekendtgørelse
- vente med at indgå kontrakten til 10 dage fra dagen efter bekendtgørelsens offentliggørelse
- finde, at indgåelsen af kontrakten uden forudgående udbud er i overensstemmelse med udbudsreglerne.
Moderniseringsstyrelsen havde overholdt de første to betingelser, hvorimod den sidste betingelse blev genstand for Klagenævnets vurdering. I tidligere klagenævnspraksis (eksempelvis kendelse af 5. december 2011 – Konica Minolta Business Solutions Denmark A/S mod Erhvervsskolen Nordsjælland) har Klagenævnet været tilbageholdende med at tilsidesætte det skøn, ordregiver har foretaget. Det var dog ikke tilfældet i denne konkrete sag, idet Klagenævnet fremhævede – i overensstemmelse med praksis fra EU-Domstolen (den såkaldte FastWeb-sag) – at ordregivere generelt skulle udvise den "fornødne omhu", når de vurderede, om en kontrakt var udbudspligtig.
Moderniseringsstyrelsen havde – udover selv at gennemgå de relevante dokumenter – rekvireret en advokatvurdering, ifølge hvilken det var umiddelbart "nærliggende", at der var tale om en ikke udbudspligtig ændring i medfør af kontrakten. Ifølge Klagenævnet var dette dog ikke tilstrækkeligt, idet advokatvurderingen indeholdt forbehold og dermed ikke gav et klart svar. I sin vurdering inddrog Klagenævnet også, at advokatvurderingen kun var delvist fremlagt for Klagenævnet.
TILLÆG ERKLÆRET FOR UDEN VIRKNING
Klagenævnet fandt på baggrund heraf, at Moderniseringsstyrelsen ikke havde udvist den fornødne omhu i forbindelse med deres vurdering af, om tillægget var udbudspligtig. Klagenævnet fandt derfor denne vurdering åbenbar urigtig. Den indgåede tillægskontrakt blev derfor erklæret for uden virkning, og Moderniseringsstyrelsen blev pålagt at bringe den til ophør med virkning fra den 1. august 2016. Klagenævnet fastsatte datoen ud fra overtrædelsens karakter, samt kontrakttype- og varighed. Klagenævnet pålagde endvidere Moderniseringsstyrelsen at betale en økonomisk sanktion på 250.000 kr. til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen.
I dette konkrete tilfælde bestod ændringen af kontrakten i en særskilt tilføjelse til den allerede eksisterende kontrakt og fik dermed ikke indflydelse på den oprindelige del. Hvis en ændring, der griber ind i en eksisterende kontrakt, erklæres for uden virkning, er spørgsmålet hvorvidt dette betyder, at den tidligere indgåede kontrakt også derved bringes til ophør, eller om kontrakten i sit oprindelige format "genopstår". Svaret på dette afhænger af en konkret vurdering af den nærmere aftale og baggrunden for ændringen heraf.
Læs kendelsen CGI Danmark A/S mod Moderniseringsstyrelsen.
Gå ikke glip af vigtig juridisk viden - Tilmeld dig vores gratis nyhedsservice
her →
