Ordregivers oplysning om konkurrenternes priser var lovlig og medførte billigere tilbud

I kendelse af 7. oktober 2015 tog Klagenævnet for Udbud bl.a. stilling til, om en ordregiver var berettiget til at overgå til udbud med forhandling, og om ordregiveren gennem oplysning om pris under udbudsprocessen havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved således at have spillet tilbudsgiverne prismæssigt ud mod hinanden.

Faktum

Herning Kommune (tillige på vegne af en række andre kommuner) udbød en rammeaftale om køb af papirvarer, cremer mv. som et offentligt udbud med tildelingskriteriet "det økonomisk mest fordelagtige tilbud".

Ordregiver annullerede dog dette udbud til fordel for et genudbud – denne gang med tildelingskriteriet "laveste pris".

I genudbuddet modtog ordregiver tilbud fra tre tilbudsgivere og tildelte rammeaftalen til Stadsing A/S (herefter kaldet S), som havde tilbudt den laveste pris på kr. 8.466.491,92. I tildelingsbeslutningen var oplyst den vindende pris, men beslutningen blev efterfølgende tilbagekaldt, da ordregiver blev bekendt med, at S' tilbud - ligesom de to øvrige modtagne tilbud - ikke var konditionsmæssigt. Ordregiver annullerede udbuddet.

Det synes at fremgå af sagen, at samtlige tilbudsgivere efter annullation havde anmodet om aktindsigt i hinandens totalpriser, hvilket de havde fået, og her fremgik bl.a., at Multiline A/S (herefter kaldet M), havde tilbudt en pris på kr. 11.476.400,47.

Ordregiver iværksatte på baggrund af annullationen et udbud med forhandling efter udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a, uden fornyet udbudsbekendtgørelse.

Under forhandlingsprocessen fik tilbudsgiverne mulighed for at rette op på ukonditionsmæssighederne fra det annullerede udbud samt i øvrigt uden mundtlig forhandling at afgive reviderede tilbud med reviderede priser.

Efter tilbudsfristens udløb meddelte ordregiver de tre tilbudsgiver, at man agtede at indgå kontrakt med M, der havde afgivet en tilbudssum på 8.012.048 (altså mere end kr. 3 mio. billigere end dennes totalpris i det annullerede udbud) mod klagers tilbudssum på kr. 8.039.352.

Under klagesagen nedlagde S en række påstande, herunder at ordregiver havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i forbindelse med det gennemførte udbud med forhandling.

Klager gjorde gældende, at indklagede ved sin ageren havde presset tilbudsgiverne til at nedsætte tilbudsprisen og derved reelt spille tilbudsgiverne prismæssigt ud mod hinanden, ligesom tilbudsgiverne ikke var blevet givet lige adgang til at udskifte produkter fra det annullerede udbud i forbindelse med det efterfølgende udbud med forhandling.

Klagenævnet for Udbud

Klagenævnet for Udbud bemærkede i sin kendelse indledningsvis, at såvel indklagedes som de øvriges tilbud ikke var konditionsmæssige, hvorfor betingelserne for at overgå til udbud med forhandling var til stede.

I forhold til spørgsmålet om, hvorvidt ordregiver havde spillet tilbudsgiverne ulovligt ud mod hinanden, lagde Klagenævnet til grund, at indklagede i sin begrundelse for sin oprindelige tildelingsbeslutning, hvor tildelingskriteriet ligesom under forhandlingen var ”laveste pris”, havde oplyst tilbudsgiverne om S’ samlede tilbudspris. Klagenævnet lagde tillige til grund, at de samlede tilbudspriser for de to andre tilbudsgivere på samme måde var blevet kendte for samtlige tilbudsgivere i forbindelse med deres gensidige anmodninger om aktindsigt.

Klagenævnet fandt det sandsynligt, at M ved afgivelsen af sit tilbud havde lagt vægt på oplysningen om S' pris i det foregående udbud, men da totalpriser som sådan ikke er fortrolige, og da alle parter havde fået besked om hinandens respektive tidligere totalpriser, havde dette forhold ikke forrykket konkurrencen mellem tilbudsgiverne. Indklagede havde derfor og heller ikke i øvrigt tilsidesat principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsdirektivets artikel 2.

Klagenævnet udtalte i forlængelse heraf, at det var uden betydning, at S' tilbudspris formentligt ikke ville være blevet oplyst til de øvrige tilbudsgivere, såfremt ordregiver fra starten og ikke først efter tildelingsbeslutningen havde fundet tilbuddet fra klager ukonditionsmæssigt.

Kommentar

Klagenævnets kendelse er for de praktikere, der tidligere har stiftet kendskab med kendelse af 18. februar 2010, Mikro Værkstedet A/S mod Styrelsen for Statens Uddannelsesstøtte, næppe overraskende på det her beskrevne punkt.

I kendelsen fra 2010 havde ordregiver på samme vis annulleret et udbud og var efterfølgende overgået til udbud med forhandling. Også her havde ordregiver i hvert fald over for den dyreste tilbudsgiver i det annullerede udbud gennem aktindsigt givet en indikation om den prismæssige forskel på de to deltagere. Det fremgik således af det fremlagte indstillingsnotat, at den billigste tilbudsgiver var ca. kr. 5. mio. billigere pr. år.

Klagenævnet lagde dog til grund, at begge tilbudsgivere var blevet bekendt med prisforskellen inden afgivelsen af tilbud i forhandlingsrunden, og da man efter Klagenævnets opfattelse ikke med sikkerhed ud af den samlede pris i øvrigt kunne udlede noget om de underliggende delpriser, fandt Klagenævnet heller ikke i denne sag, at ordregiver havde tilsidesat ligebehandlingsprincippet eller gennemsigtighedsprincippet.

Klagenævnet fandt i denne ældre sag ligesom i den nye, at det var sandsynligt, at det var prisoplysningen, som havde medført, at tilbuddene under forhandlingen blev billigere.

I lyset af den ældre kendelse kan resultatet i den seneste kendelse næppe overraske, og den bagvedliggende logik må i høj grad været båret af, at udbud med forhandling efter artikel 30, stk. 1, litra a, trods den "manglende" prækvalifikation skal anses som en helt nyt udbud, ligesom en ordregiver under alle omstændigheder skal overholde sine forpligtelser i forhold til aktindsigt og begrundelse.

Havde ordregiverne i sagerne fra start været klar over ukonditionsmæssighederne hos alle tilbudsgivere samt fra starten været på det rene med, at dette skulle medføre overgang til udbud med forhandling, kunne ordregiverne formentlig have undladt at give aktindsigt i priser med henvisning til konkurrencesituationen i det nye udbud.

Ud fra en mere kommerciel og måske kynisk betragtning kan man dog sige, at konkurrencen set med ordregivers øjne alt andet lige alene blev bedre derigennem.

Skulle en ordregiver i en lignende situation fremadrettet ønske at gå denne vej, bør man dog bide mærke i, at det af Klagenævnet i begge sager blev lagt til grund, at samtlige tilbudsgivere havde fået oplysning om de tidligere tilbudte priser.

Uagtet at det formentlig vil være en tilbudsgivers egen sag at sørge for at gøre brug de retsmidler, der tilkommer ham i form af fx aktindsigt, synes det oplagt, at ordregiver i en sådan situation burde overveje, om ikke alle tilbudsgivere kunne have gavn af indsigt i samtlige priser ud fra et ligebehandlingsmæssigt synspunkt, hvis en eller flere af tilbudsgiverne allerede har fået denne oplysning.

Kendelsen vurderes ikke at ville have fået et anderledes resultat, hvis kendelsen var afsagt efter den kommende udbudslov regler. Ordregivers mulighed for at overgå til forhandling herunder adgangen til at annullere igangværende udbud synes ikke begrænset ved en kommende udbudslov.

---