Klagenævnet tilsidesætter Ordregivers skøn og pålægger Ordregiver at betale erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse til forbigået tilbudsgiver

Faktum

Kendelsen af 31. juli 2021 er en fortsættelse af klagenævnets kendelse af 26. november 2020 i samme sag og omhandler erstatningsspørgsmålet. Bird & Bird har tidligere omtalt Klagenævnet første kendelse i sagen og en mere uddybende gennemgang af sagens faktum og afgørelse kan læses her.

AAB Vejle (’Ordregiver’) gennemførte i efteråret 2019 en begrænset licitation efter tilbudsloven af en rammeaftale om udførelse af el-arbejder. Tildelingskriteriet ’det økonomisk mest fordelagtige tilbud’ blev vurderet på grundlag underkriterierne Pris (60 %), Kvalitet (20 %) og Samarbejde (20 %).

Klager, der var den hidtidige leverandør, blev ikke tildelt kontrakten. Klager havde tilbudt den laveste pris, men var alene blevet tildelt scoren 0 for underkriteriet ”Samarbejde”.

Klager anmodede herefter om en begrundelse for evalueringen, herunder i relation til underkriteriet ”Samarbejde”. Dette resulterede i, at Ordregiver annullerede sin tildelingsbeslutning. I forbindelse med den nye tilbudsevaluering blev klagers tilbud afvist som unormalt lavt i henhold til tilbudslovens § 8, stk. 3.

Klager klagede derfor til klagenævnet over afvisningen af dennes tilbud som unormalt lavt med påstand om, at Ordregiver havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at afvise klagers tilbud på grundlag af usaglige forhold i vurderingen.

Klagenævnet fandt i sin kendelse af 26. november 2020, at Ordregiver havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at afvise tilbuddet som unormalt lavt, selvom betingelserne herfor ikke var opfyldt. Ordregiver valgte herefter at annullere tildelingsbeslutningen og bringe kontraktforholdet med den vindende tilbudsgiver til ophør.

Kendelsen af 31. juli 2021 omhandler alene erstatningsspørgsmålet i sagen.

Klager nedlagde påstand om, at Ordregiver skulle tilpligtes at betale en erstatning til klager på 1.095.085,80 kr. til dækning af klagers tab ved ikke at have fået kontrakten.

Til støtte herfor anførte klager, at denne ville have afleveret det økonomisk mest fordelagtige tilbud, hvis klager havde fået 2 point i stedet for 0 point for underkriteriet ”Samarbejde”. Derudover anførte klager, at Ordregiver ikke havde løftet bevisbyrden for, at Ordregiver ville have annulleret licitationen, hvis Ordregiver havde været bekendt med, at tilbuddet fra Klager ikke kunne afvises som unormalt lavt.

Ordregiver påstod frifindelse for erstatningskravet, subsidiært betaling af et mindre beløb. Til støtte herfor anførte Ordregiver, at udbuddet skulle annulleres under alle omstændigheder, da evalueringsmodellen gav mulighed for strategisk prisfastsættelse og dermed viste sig uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet udtalte indledningsvist, at Ordregiver, jf. kendelsen af 26. november 2020, havde handlet ansvarspådragende overfor klager.

Klagenævnet bemærkede herefter, at det påhviler Ordregiver at løfte bevisbyrden for, at Ordregiver ville have annulleret licitationen i den situation, at Ordregiver havde været bekendt med, at tilbuddet fra klager ikke kunne afvises som værende unormalt lavt. Med henvisning til bl.a. det faktum, at Ordregiver først i forbindelse med erstatningssagen havde gjort gældende, at evalueringsmodellen var uegnet, fastslog Klagenævnet, at Ordregiver ikke havde løftet denne bevisbyrde.

Klagenævnet behandlede herefter spørgsmålet om, hvorvidt det kunne lægges til grund, at klager ville være blevet tildelt mindst 2 point i relation til underkriteriet ”Samarbejde”, hvilket var en forudsætning for, at klager kunne anses for at have afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

Bevisbyrden herfor påhviler som udgangspunkt klager, men Klagenævnet valgte at fravige dette udgangspunkt for bevisvurderingen, således, at det var Ordregiver selv, der skulle godtgøre, at klager ikke var blevet tildelt mindst 2 point i relation til underkriteriet ”Samarbejde”.

Dette bl.a. fordi, at karaktererne 1 point og 2 point ikke var nærmere defineret i licitationsmaterialet. Klagers tilbud indeholdt en række oplysninger til opfyldelse af underkriteriet og idet Ordregiver ikke reelt havde givet en begrundelse for, hvorfor beskrivelsen i tilbuddet fra klager kunne vurderes som værende så ringe, at det alene kunne opnå 1 point ud af 10 mulige, i en situation hvor tilbud med en middel besvarelse skulle tildeles 5 point, og tilbud med en mindre tilfredsstillende besvarelse skulle tildeles 3 point.

Klagenævnet fandt herefter, at Ordregiver ikke havde løftet bevisbyrden.

Kravet om årsagsforbindelse var dermed opfyldt og Klagenævnet tog som følge af ovenstående klagen til følge og pålagde Ordregiver at betale en skønsmæssig fastsat erstatning på 450.000 kr. til klager som en passende erstatning for klagers positive opfyldelsesinteresse.

Klagenævnets kendelse kan tilgås her.

Bird & Birds kommentar

Klagenævnet er generelt meget tilbageholdende med at tilsidesætte ordregivers vide skøn i forbindelse med den kvalitative tilbudsevaluering, og erstatter ikke ordregivers skøn med sit eget, men efterprøver alene om grænserne for skønnet er overskredet. Det er derfor ganske sjældent, at det lykkedes en forbigået tilbudsgiver at få medhold i en klage over ordregivers kvalitative tilbudsevaluering.

Det er derfor værd at bemærke, at Klagenævnet i denne kendelse tilsidesætter Ordregivers skøn i forbindelse med den kvalitative tilbudsevaluering af underkriteriet ”Samarbejde”, og ikke blot efterprøver om grænserne for, om skønnet er overskredet, men tager direkte stilling til evalueringen af klagers tilbud. Kendelsens resultat er dog i høj grad begrundet i sagens konkrete omstændinger, herunder udformningen af evalueringsmetoden i licitationsmaterialet og manglende sammenhæng i evalueringen af de indkomne tilbud.

Kendelsen understreger, at Ordregiver altid bør være omhyggelig ved evalueringen af tilbud og sikre, at der er sammenhæng mellem den oplyste evalueringsmetode og de tildelte point.

Klagenævnet for Udbud har netop offentliggjort nævnets Årsberetning 2020, og bemærker ligeledes i forbindelse med omtale af kendelsen af 26. november 2020, at dette er et af de relativt få eksempler på, at klagenævnet har tilsidesat ordregivers skøn i forbindelse med en kvalitativ tilbudsevaluering.