Fra Albertslund til Ketner-Utsch: Udviklingen i praksis om udbud med forhandling

Faktum

Motorstyrelsen udbød i februar 2025 en kontrakt om produktion og levering af nummerplader som udbud med forhandling. Tildelingskriteriet var fastsat til ”pris”, og kontrakten blev udbudt som en ti-årig kontrakt – og ikke en rammeaftale. 

Klageren, Ketner-Utsch A/S (herefter ”Ketner”), blev prækvalificeret og afgav tilbud, men fik ikke tildelt kontrakten. Ketner indbragte herefter sagen for Klagenævnet for Udbud med påstand om, i) at Motorstyrelsen uberettiget havde anvendt udbud med forhandling, ii) at det opstillede krav om, at de tilbudte nummerplader skulle bestå af ”aluminiumsplade fremstillet af aluminiumsbånd” (faktisk to påstande) ikke var i overensstemmelse med praksis fra EU-domstolen og udbudslovens § 42 og iii) at aftalen var klassificeret som en kontrakt og ikke en rammeaftale, samt at udbudsforretningen skulle annulleres, subsidiært, at tildelingsbeslutningen skulle annulleres. 

I forhold til påstanden om, at Motorstyrelsen ikke havde været berettiget til at anvende udbudsformen ”udbud med forhandling”, gjorde Ketner gældende, at betingelserne for at anvende udbud med forhandling ikke var opfyldt, og henviste bl.a. til Klagenævnets kendelse i Albertslund-sagen fra 2022, hvor Klagenævnet nåede frem til, at betingelserne for udbud med forhandling ikke var opfyldt. I Albertslund-sagen lagde Klagenævnet vægt på, at udbud med forhandling kun kan anvendes, hvis ordregiver kunne dokumentere, at et udbud uden forhandling ”med sandsynlighed ikke kunne føre til et tilfredsstillende resultat”.

Ketner henviste til, at Motorstyrelsen tidligere – i hvert fald de seneste fire udbud i 2015, 2019, 2020 og 2024, havde gennemført tilsvarende udbud som offentligt eller begrænset udbud, og at der ikke var sket væsentlige ændringer i kontraktens karakter, der kunne begrunde brugen af forhandling. 

Heroverfor gjorde Motorstyrelsen gældende, at kontraktens kompleksitet, markedsforholdene og behovet for tilpasning af løsningerne til særlige danske krav gjorde det nødvendigt at anvende udbud med forhandling.

I forhold til påstanden om, at det opstillede krav om, at de tilbudte nummerplader skulle bestå af en ”aluminiumsplade fremstillet af aluminiumsbånd”, påstod Ketner, at det var i strid med udbudslovens regler om angivelse af specifikke materialekrav, og i den forbindelse henviste Ketner særligt til EU-Domstolens dom i den såkaldte ”DYKA Plastics”-dom (EU-Domstolens dom af 16. januar 2025 i sag C-424/23, DYKA Plastics). Efter denne dom, vil krav til specifikke materialer være omfattet af reglerne i udbudslovens § 42.

I forhold til påstanden om at kontrakten skulle have været udbudt som en rammeaftale, henviste Ketner særligt til, at der var tale om en rammeaftale, da der var tale om indkøb af nummerplader i kontraktens løbetid, med ukendt antal, samt at de sidste 4 gennemførte udbud af kontrakten havde været udbudt som en rammeaftale. Motorstyrelsen var derimod af den opfattelse, at kontrakten skulle kategoriseres som en offentlig kontrakt, idet kontrakten entydigt overdragede retten og pligten til at producere og levere nummerplader til den vindende leverandør, samt at leverandøren forpligtede sig i medfør af kontrakten til at overtage det eksisterende sikkerhedslager, ligesom leverandøren løbende skulle producere til lager, samt sikre, at leverandørens logistiksystem var integreret med Motorstyrelsens system (DMR), således at leverandøren kunne styre lager, forsendelse mv.

Klagenævnets udtalelser

Ad påstanden om udbud med forhandling fandt Klagenævnet, at bestemmelsen i udbudsloven om brugen af udbud med forhandling med forudgående offentliggørelse, skal fortolkes indskrænkende, og henviste til Albertslund-kendelsen fra 2022, hvor det blev slået fast, at forhandlingsudbud ikke kan anvendes, ”medmindre et udbud uden forhandling med sandsynlighed ikke kunne føre til et tilfredsstillende resultat”. I Albertslund-sagen blev det vurderet, at der ikke var tilstrækkeligt grundlag for at fravige hovedreglen om offentligt eller begrænset udbud.

I den aktuelle sag lagde Klagenævnet imidlertid vægt på, at Motorstyrelsen havde dokumenteret særlige forhold: Der var tale om en kontrakt med betydelig kompleksitet, herunder krav om integration med Motorstyrelsens IT-system (DMR), særlige krav til sikkerhedslager, produktgaranti og prisregulering, samt at der ikke eksisterede et egentligt marked for danske nummerplader, da Motorstyrelsen er eneste aftager af danske nummerplader. 

Klagenævnet fandt derfor, at Motorstyrelsen havde godtgjort, at betingelserne i udbudslovens § 61, stk. 1, litra c), var opfyldt. 

Ad påstanden om at det var uberettiget, at henvise til at de tilbudte nummerplader skulle bestå af ”aluminiumsplade fremstillet af aluminiumsbånd”, fandt Klagenævnet, at Motorstyrelsen havde været berettiget til den anførte formulering under henvisning til, at DYKA-dommen ikke fandt anvendelse på den konkrete situation og da det fulgte af et cirkulære fra 1995, at ”Nummerpladerne fremstilles af aluminium påsat reflekterende materiale”, var det en ”uundgåelige følge af kontraktens genstand”, at kravet var formuleret, som det var.

Ad påstanden om, at der var tale om en rammeaftale og ikke om en kontrakt, fandt Klagenævnet, at der var tale om en kontrakt da kontrakten indeholdt et ”gensidigt bebyrdende aftaleforhold” i det kontrakten var eksklusiv og bindende for Motorstyrelsen og da den vindende tilbudsgiver også skulle styre lager og forsendelse af nummerplader mv.

Bird & Birds kommentar

Kendelsen markerer en tiltrængt og væsentlig praksisændring i forhold til Albertslund-sagen – der i øvrigt blev ophævet af Glostrup Byret i december 2023. 

Kendelsen må tolkes sådan, at der igen er åbnet for, at standardiserede vareanskaffelser som udgangspunkt kan udbydes som udbud med forhandling – men altså stadig kun under særlige omstændigheder. Klagenævnet gentager således deres udlægning af reglerne sådan, at ”Det er ordregiver, der – inden for rammerne af udbudslovens § 61, stk. 1 – skal godtgøre, at udbud uden forhandling med sandsynlighed ikke kunne føre til et tilfredsstillende resultat”. 

Det er altså stadig nødvendigt for ordregiver at kunne dokumentere kompleksitet eller særlige markedsforhold, der retfærdiggør brugen af udbud med forhandling.

Klagenævnet fremhæver ikke eksplicit betydningen af, om ordregiver forud for offentliggørelsen af udbuddet udarbejder et notat eller anden dokumentation, der redegør for hjemlen til at anvende udbud med forhandling. Klagenævnet forholder sig således ikke direkte til, om det er en forudsætning, at ordregiver allerede i udbudsmaterialet eller i et internt notat har dokumenteret, at betingelserne for at anvende udbud med forhandling er opfyldt. Hvorvidt det kan tages til indtægt for, at det ikke er nødvendigt, er tvivlsomt, og det vil derfor fortsat være i ordregivers interesse, at det fremgår tydeligt inden igangsættelsen af udbudsforretningen.

Klagenævnet har med kendelsen potentielt åbnet for en mere fleksibel anvendelse af udbud med forhandling, også ved standardiserede vareanskaffelser, hvis ordregiver kan dokumentere, at ”udbud uden forhandling med sandsynlighed ikke kan føre til et tilfredsstillende resultat”. Kendelsen markerer dermed et muligt opgør med den mere restriktive praksis fra Albertslund-sagen og understreger betydningen af en konkret vurdering i hvert enkelt udbud.

Bird & Bird vurderer, at der er tale om en velkommen lempelse af kravene til anvendelsen af udbudsformen udbud med forhandling. Alt peger på, at retspraksis nu igen fastslår, at hvis der foreligger et reelt forhandlingsbehov i forbindelse med udbuddet, kan det gennemføres som udbud med forhandling med forudgående offentliggørelse.

For så vidt angår kendelsens behandling af udbudslovens regler om tekniske specifikationer, må afgørelsen desværre nok ses som en konkret afgørelse. 

Det cirkulære, ”cirkulære nr. 10705 af 25. januar 1995 om Kundgørelse om nummerplader (kendingsmærker) til motorkøretøjer mv.”, som Klagenævnet henviser til, er fra 1995 – altså længe før domstolens afgørelse i DYKA-plast-sagen. 

Det fremgik af dette cirkulære, at nummerpladen skulle bestå af en aluminiumsplade, og at denne skulle være fremstillet af ”aluminiumsbånd” af en særlig kvalitet. Det fremgår derimod ikke, at nummerpladen skal være fremstillet af ”aluminiumsbånd”, men vi kender selvsagt ikke til, hvordan aluminium udvindes eller transporteres. Vi læser kendelsen sådan, at Klagenævnet fandt, at kravet fremgik af cirkulære nr. 10705. EU-retligt virker det bemærkelsesværdigt, at vi har et dansk cirkulære fra 1995, der tilsyneladende danner grundlag for, at udbudsreglerne i Danmark ikke behøver fortolkes EU-konformt.

Det sidste forhold – at der ikke var tale om en rammeaftale – åbner efter vores opfattelse op for misbrug af bestemmelserne om rammeaftaler.

Klagenævnet udtalte, som begrundelse for klassificeringen af aftalen som en offentlig kontrakt, at:

”Den foreliggende kontrakt indeholder et gensidigt forpligtende aftaleforhold, hvor leverandøren fra kontraktstart får overdraget udførelsen af alle opgaver forbundet med produktion og levering af nummerplader. Leverandøren skal levere ydelsen på de vilkår, der er fastlagt i kontrakten. Motorstyrelsen forpligter sig ved kontraktens indgåelse til at indkøbe alle nummerplader og tilknyttede ydelser hos leverandøren, og Motorstyrelsen kan således ikke indgå en aftale med en anden leverandør om køb af samme ydelser. Leverandøren har ifølge udbudsmaterialet sikkerhed for i kontraktperioden at skulle foretage produktion og levering af nummerplader til de enhedspriser, som leverandøren har angivet i sit tilbud. Leverandøren forpligter sig endvidere i medfør af kontrakten til at overtage det eksisterende sikkerhedslager, som leverandøren løbende skal producere til. Dertil kommer, at leverandøren via opkoblingen til DMR skal styre lager og forsendelse af nummerplader m.v.” 

Så vidt vi kan se, medfører det, at hvis en kontrakt – der ellers har karakter af en rammeaftale – gøres eksklusiv og forpligtende, så kan aftalen defineres som en ”offentlig kontrakt” i stedet for en rammeaftale, og man kan som ordregiver derfor gøre kontrakten længere end 4 år, og”slippe for”, at angive maksimum- og anslået værdi.

Det lyder selvfølgelig besnærende, men vi ville stadig være tilbageholdende med at ”definere sig ud af” en rammeaftale.