Den Fælles Patentdomstol – sager om midlertidige forbud og påbud

Introduktion til UPC

Med lanceringen af UPC har indehavere af Enhedspatenter, europæiske patenter og SPC'er (Supplerende beskyttelsescertifikater), der er udstedt på basis af førnævnte typer af patenter, nu mulighed for at kunne håndhæve deres rettigheder ved én og samme domstol. UPC’s afgørelser vil som det generelle udgangspunkt have umiddelbar retsvirkning på tværs af de 17 EU-medlemslande, som har tilsluttet sig det nye europæiske patentregime.

UPC har enekompetence til at træffe afgørelse i flere forskellige typer af sager, herunder almindelige domssager om gyldighed og/eller erstatning for patentkrænkelse og sager om foreløbige foranstaltninger som f.eks. midlertidige forbud og påbud samt bevissikringssager, hvis sagen vedrører et Enhedspatent eller et SPC baseret på et Enhedspatent. For så vidt angår traditionelle europæiske patenter (og SPC'er baseret derpå) har UPC fra begyndelsen kompetence – og vil efter en overgangsordning på enten 7 eller 14 år have enekompetence – til at træffe afgørelse i førnævnte typer af sager.

I Danmark er der ikke tradition for, at domstolene nedlægger forbud og påbud (permanente eller midlertidige), som har virkning ud over Danmarks grænser. Muligheden for at kunne få håndhævet sine rettigheder ved en enkelt afgørelse, som har virkning i det meste af EU ("cross border"), vil derfor kunne være en stor fordel for mange patenthavere sammenlignet med det tidligere patentregime, hvor man har skulle indlede parallelle forbudssager ved nationale domstole, hvis håndhævelse af et patent ønskedes i flere forskellige jurisdiktioner.

Det ændrede patentregime, herunder særligt UPC's kompetence til at træffe afgørelser med "cross border" virkning, indebærer omvendt en væsentlig trussel for de virksomheder, som risikerer at blive mødt med beskyldninger om (påstået) krænkelse af andres patenter, idet en afgørelse fra UPC vil kunne lukke disse virksomheders aktiviteter ned i næsten hele EU på én gang.

I denne artikel sætter vi fokus på udvalgte emner vedrørende sager om midlertidige forbud og påbud ved UPC.

Midlertidige forbud og påbud i patentsager

Muligheden for at kunne få nedlagt et permanent forbud mod tredjemands krænkelser udgør et vigtigt håndhævelsesinstrument for mange patenthavere. Almindelige domssager om forbud mod patentkrænkelser er imidlertid kendetegnet ved relativt lange sagsbehandlingstider. Det er ikke usædvanligt i patentsager, at der kan gå flere år fra sagens anlæggelse, til der foreligger en endelig dom, som kan håndhæves. Selv i domssager ved UPC, hvis system er baseret på et "effektivitetsprincip", som bl.a. kommer til udtryk ved meget korte frister for parternes respektive skriftlige indlæg, er forventningen, at der vil kunne gå omkring ét år fra sagens anlæg, til der foreligger en dom ved første instans.

De lange sagsbehandlingstider udgør i mange tilfælde en stor kommerciel ulempe for patenthavere, idet opretholdelsen af et tilstrækkeligt og effektivt beskyttelsesniveau af patenthavers enerettigheder forudsætter, at patenthaver hurtigt kan få stoppet en eventuel krænkelse for derved at kunne begrænse skadevirkningerne mest muligt. Dette gælder særligt i sager, hvor patenthaver risikerer at lide et uopretteligt tab, hvis ikke den påståede krænkelse bringes til ophør inden for relativt kort tid.

Den tungtvejende interesse i hurtigt at få bragt en krænkelse til ophør er en af de primære årsager til, at patenthavere ofte som det første retslige skridt, når en (formodet) krænkelse fra tredjemand er blevet identificeret, vælger at indlede en sag om nedlæggelse af midlertidigt forbud og påbud. I denne type sager kan patenthavere nemlig relativt hurtigt, og på et foreløbigt grundlag, få domstolenes stillingtagen til, om den formodede krænkelse midlertidigt skal forbydes, indtil der ved en domssag kan tages endeligt stilling til, om tredjemands handlinger skal forbydes ved et permanent forbud og eventuelt udløse et erstatningsansvar for tredjemand.

Til trods for at sager om midlertidige forbud og påbud generelt er tænkt at skulle være af subsidiær karakter i forhold til den sædvanlige fremgangsmåde med iværksættelse af almindelige domssager, har der bl.a. i Danmark udviklet sig en praksis, hvorefter muligheden for at få nedlagt et midlertidigt forbud og påbud reelt synes at udgøre den primære sikring mod immaterialretskrænkelser.

Denne praksis er ganske udbredt i sager om krænkelse af patenter, og det kan ikke udelukkes, at den også vil vinde indpas ved UPC, bl.a. på grund af Domstolens kompetence til at kunne nedlægge midlertidige forbud og/ eller påbud med virkning på tværs af medlemslandenes grænser, og fordi det vil være muligt at indlede en sag om midlertidigt forbud og påbud, uanset at der allerede verserer en almindelig domssag (hovedsag) ved Domstolen mellem de samme parter vedrørende samme påståede krænkelse(r).

Midlertidige forbud og påbud ved UPC

Artikel 32, stk. 1, litra c, og artikel 62 i UPC-aftalen tilvejebringer det retlige grundlag for, at UPC kan afsige kendelse om midlertidige forbud og påbud. Det følger af sidstnævnte bestemmelse, at formålet med disse foreløbige afgørelser er at give mulighed for, (i) at en nært forestående krænkelse kan forhindres, (ii) at en fortsættelse af en påstået krænkende handling midlertidigt kan forbydes, eller (iii) at fortsættelsen af en påstået krænkende handling kan gøres betinget af, at der stilles sikkerhed for erstatning til rettighedshaveren.

Midlertidige forbud og påbud ved UPC kan nedlægges over for (i) den påståede krænker eller (ii) en mellemmand, hvis tjenesteydelser benyttes af den påståede krænker. Det vil f.eks. kunne blive relevant i forhold til netværksoperatører og internetudbydere, som formidler adgang til hjemmesider, hvor der sælges produkter, som krænker det patent eller SPC, som begæringen om midlertidigt forbud/ påbud er baseret på.

UPC’s beføjelse til at nedlægge midlertidigt forbud og/eller påbud og kriterierne herfor

Ifølge den centrale bestemmelse i UPC-aftalens afsnit om midlertidige forbud og påbud, artikel 62, kan UPC afsige kendelse om flere forskellige foreløbige foranstaltninger i sager om nedlæggelse af midlertidigt forbud og påbud. Disse foranstaltninger omfatter bl.a.

• foreløbigt påbud eller forbud;
• beslaglæggelse eller aflevering af produkter, der mistænkes for at krænke et patent;
• arrest i den påståede krænkers løsøregenstande og faste ejendom, herunder indefrysning af den påståede krænkers bankkonti og andre aktiver, hvis rekvirenten kan godtgøre, at der foreligger omstændigheder, som kan vanskeliggøre inddrivelsen af erstatning.

Sager om midlertidige forbud og påbud ved UPC er, ligesom det er tilfældet efter dansk civilprocesret, uafhængige af, om der allerede verserer en hovedsag mellem parterne om samme påståede krænkelse baseret på samme patent eller SPC. Der er derfor intet til hinder for, at en sag om midlertidigt forbud og påbud verserer parallelt med hovedsagen ved UPC. Det betyder bl.a., at man relativt hurtigt vil kunne få bragt en formodet krænkelse til ophør ved en afgørelse om nedlæggelse af midlertidigt forbud/påbud, og derefter, inden for en overskuelig periode, få fulgt denne kendelse op med en dom om permanent forbud og eventuelt erstatning for krænkelsen, forudsat betingelserne herfor er opfyldt.

Artikel 62 i UPC-aftalen er i vidt omfang baseret på artikel 9 i Retshåndhævelsesdirektivet og artikel 50 i TRIPS-aftalen. Til trods for dette er forventningen, at der vil gå en rum tid, før der er skabt nogenlunde klarhed over forbuds- og påbudsbeføjelsernes indhold, herunder særligt den nærmere rækkevidde af dem. Det skyldes, at der er store forskelle på, hvordan de forskellige medlemsstater fortolker og administrerer reglerne om midlertidige forbud og påbud efter nuværende national praksis.

Uklarheden vedrørende forbuds- og påbudsbeføjelsernes præcise indhold og fortolkning vil skulle fjernes gennem retspraksis fra UPC, herunder afgørelser fra Appeldomstolen. Det vil derfor formentlig tage nogle år, før der foreligger et tilstrækkeligt antal afgørelser på området til, at brugere af UPC vil kunne begynde at danne sig et nogenlunde overblik over rækkevidden af de forbuds- og påbudsbeføjelser, der er til rådighed ved UPC i sager om midlertidige forbud og påbud.

Ved UPC’s lancering er der endvidere tvivl om den nærmere fortolkning af de centrale kriterier, der skal være opfyldt, før der kan nedlægges et midlertidigt forbud og/ eller påbud. Kriterierne fremgår af artikel 62, stk. 2 og 4, som har følgende ordlyd:

"2. Domstolen har skønsbeføjelse til at afveje parternes interesser og til navnlig at tage hensyn til den potentielle skade for parterne som følge af udstedelsen eller afvisningen af påbuddet eller forbuddet."

"4. Domstolen kan […] kræve, at rekvirenten fremlægger alt rimeligt bevismateriale, således at den med tilstrækkelig stor sikkerhed kan fastslå, at rekvirenten er rettighedshaveren, og at rekvirentens rettigheder krænkes, eller at en sådan krænkelse er nært forestående." (fremhævet her).

 Idet UPC er overladt en skønsmæssig beføjelse ved vurderingen efter artikel 62, stk. 2 af, om et midlertidigt forbud eller påbud – under de konkrete omstændigheder i hver enkelt sag – skal udstedes eller afvises, er det vanskeligt på nuværende tidspunkt at sige noget kvalificeret om, hvilke momenter der vil blive lagt vægt på ved denne vurdering.

Hertil kommer, at formuleringerne "rimeligt bevismateriale" og "tilstrækkelig stor sikkerhed" rummer en vis elasticitet. Domstolen har fået et relativt stort fortolkningsrum, når det skal vurderes, om kriterierne for at nedlægge et midlertidigt forbud og påbud er opfyldt i en konkret sag.

Særligt spørgsmålet om, hvilken bevistærskel der vil skulle være opfyldt, før man kan få nedlagt midlertidigt forbud og påbud ved UPC, giver anledning til tvivl. Kriteriet om, at Domstolen på baggrund af alt "rimeligt bevismateriale" skal kunne fastslå, at der er "tilstrækkelig stor sikkerhed" for, at der f.eks. foreligger en krænkelse, eller at en sådan er nært forestående, giver naturligvis en vis vejledning i forhold til, hvilken bevistærskel patenthavere vil skulle møde for at få et forbud. Der gælder således ikke et krav om, at patenthaver skal godtgøre, at der foreligger en krænkelse. Men i lyset af bestemmelsens vage formulering og fraværet af retspraksis fra Domstolen, hvor den forholder sig specifikt til den nærmere fortolkning af kriterierne i artikel 62, stk. 4, vil det i Domstolens første år være forbundet med tvivl, hvilken linje der anlægges, dvs. hvor strengt eller lempeligt beviskravet for at kunne få nedlagt et midlertidigt forbud eller påbud ved UPC vil være.

Ligesom det er tilfældet for forståelsen af forbuds- og påbudsbeføjelsernes nærmere indhold, vil det være nødvendigt med retspraksis på området, før den nuværende retsusikkerhed vedrørende den nærmere forståelse af de centrale kriterier (forhåbentlig) vil begynde at aftage. Inden da må patenthavere og eventuelle krænkere affinde sig med, at det ved overvejelserne af, om der skal indledes en sag, eller under forberedelsen af en sag vil være (endnu) vanskeligere end normalt at bedømme ens retsstilling.

Mulighed for ex parte forbud

Domstolens behandling af sager om midlertidige forbud og påbud ved UPC vil være opdelt i en skriftlig del og en mundtlig del. Den mundtlige del vil kunne omfatte en mundtlig høring, som omfatter én af eller alle sagens parter.

Som noget særligt vil der også være mulighed for ex parte forbud og/eller påbud ved UPC. Ex parte forbud eller påbud betyder, at en påstået patentkrænker kan risikere at få nedlagt et midlertidigt forbud/påbud mod bestemte handlinger uden selv at have haft mulighed for at deltage i hverken den skriftlige eller mundtlige del af retssagen. Ex parte forbud og påbud benyttes meget sjældent i dansk ret, og der er så vidt vides ikke eksempler på, at danske domstole nogensinde har nedlagt et ex parte forbud eller påbud i en patentsag.

Eftersom ex parte forbud/påbud udgør et alvorligt indgreb, har man indført mulighed for, at virksomheder, som har en formodning om, at der vil kunne blive indleveret en begæring om, at der nedlægges ex parte forbud/påbud mod et af virksomhedens produkter og/eller aktiviteter, på forhånd kan indlevere et såkaldt "beskyttelsesskrift" til Domstolen. Et sådant beskyttelsesskrift vil være en form for profylaktisk forsvarsskrift, hvor afsenderen på forhånd kan gøre sine argumenter gældende mod en forventet begæring om midlertidigt forbud/påbud. På den måde kan virksomheden sikre sig, at Domstolen ikke træffer afgørelse i en sag om ex parte forbud og påbud uden forinden at have taget stilling til indholdet af beskyttelsesskriftet.

Det er derfor vigtigt for virksomheder at overveje muligheden for at indlevere beskyttelsesskrifter til Domstolen, hvis man har en formodning for, at der kan være konkurrenter, som vil forsøge at opnå et ex parte forbud eller påbud mod ens produkter eller aktiviteter. Det vil i de fleste tilfælde kræve, at man løbende overvåger konkurrenters patentrettigheder, herunder verserende patentansøgninger. Hvis blokerende patentrettigheder identificeres, vil det være hensigtsmæssigt som et præventivt skridt at indlevere beskyttelsesskrift(er) til Domstolen.

Kromann Reumerts patent litigation team følger udviklingen ved UPC tæt og står klar til at hjælpe danske virksomheder med rådgivning om sagsbehandlingen af bl.a. patentkrænkelsessager ved UPC. Derudover kan vi facilitere kontakten til nogle af de mange dygtige patentagenter, vi arbejder sammen med, som vil kunne hjælpe danske virksomheder med overvågning af tredjemandsrettigheder og med at foretage Freedom-To-Operate-analyser, hvor dette er relevant. Vi kan desuden bistå med fastlæggelsen af virksomhedernes håndhævelses- eller forsvarsstrategi på området.