At være eller ikke at være prækvalificeret

Kort om sagen 

Den 9. november 2023 udbød Energinet Eltransmission A/S en kontrakt vedrørende beskyttelse af to undersøiske kabler. Kontrakten blev udbudt som et udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet og havde en anslået værdi på 93 mio. kr., men kun virksomheder, der var optaget på en eksisterende kvalifikationsordning, kunne deltage i udbuddet

Fristen for at anmode om prækvalifikation var den 6. december 2023. Tre virksomheder blev prækvalificeret, herunder JD-Contractor A/S og J.A. Rederiet v/Kim Alfastsen.

JD-Contractor og J.A. Rederiet opnåede lige mange point i den kvalitative evaluering, og Energinets beskrivelser i evalueringen af de to tilbud var næsten identiske. Kontrakten blev i sidste ende tildelt J.A. Rederiet, eftersom de havde afgivet tilbuddet med den laveste pris.  

Den 6. maj 2024 klagede JD-Contractor over tildelingsbeslutningen, og gjorde gældende, at J.A. Rederiet slet ikke skulle have været prækvalificeret, idet koncernen i sommeren 2023 havde gennemført en virksomhedsmæssig omstrukturering, som blandt andet indebar, at alle medarbejdere var blevet overflyttet til et nyetableret datterselskab, J.A. Shipping A/S. JD-Contractor gjorde gældende, at denne omstrukturering medførte, at tilbuddet reelt var afgivet af eller sammen med J.A. Shipping, som hverken var optaget på en kvalifikationsordning og eller opfyldte egnethedskravene.

JD-Contractor klagede også over evalueringen af de kvalitative underkriterier og påstod, at Energinet havde givet en uklar og utilstrækkelig begrundelse for tildelingsbeslutningen.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet for Udbud skulle således tage stilling til tre forhold: (i) hvorvidt omstruktureringen af J.A. Rederiet havde haft betydning for prækvalifikationen og tildelingen af kontrakten, (ii) om Energinets kvalitative evaluering af tilbuddene havde været saglig, og (iii) hvorvidt begrundelsen for tildelingen var tilstrækkelig.

Klagenævnet konstaterede, at J.A. Rederiet i sit ESPD have oplyst, at virksomheden baserede sig på andre enheders kapacitet for at opfylde udvælgelseskriterierne (konkret var der opstillet egnethedskrav for både økonomisk og faglig formåen). Energinet havde ikke fastsat krav om, at en tilbudsgiver ikke kunne basere sig på andre enheders kapacitet, ligesom Energinet ikke havde fastsat begrænsninger i brugen af underleverandører. Derudover havde J.A. Rederiet dokumenteret sin økonomiske kapacitet. Klagenævnet for Udbud fandt derfor, at J.A. Rederiet både var optaget på kvalifikationsordningen og konkret opfyldte egnethedskravene i Energinets udbud.

Klagenævnet for Udbud fandt i forlængelse heraf, at følgende forhold:

• at en del af tilbuddet var udformet på J.A. Shippings brevpapir;

• at den ultimative ejer af J.A. Rederiet også var anført som "Project Manager" hos J.A. Shipping; og

• at det fremgik af tilbuddet, at "J.A. Shipping var blevet inviteret til at deltage i udbuddet", at "opgaven ville blive udført af J.A. Rederiet (J.A. Shipping)", samt, at "kontrakten ville blive underskrevet af J.A. Rederiet (J.A. Shipping)"

…ikke var tilstrækkelige til at konkludere, at tilbuddet reelt var afgivet af J.A. Shipping, eller af J.A. Shipping og J.A. Rederiet i fællesskab. Som begrundelse herfor henviste Klagenævnet særligt til, at J.A. Rederiet fortsat var en juridisk aktiv virksomhed med samme CVR-nummer og adresse som oplyst i ESPD’et i det afgivne tilbud, og at Energinet derfor ikke havde været i tvivl om, hvilken juridisk enhed, der afgav tilbud. J.A. Shipping måtte anses for at være en underleverandør, som J.A. Rederiet baserede sin økonomiske og faglige kapacitet på. Klagenævnet sammenlignede desuden situationen med de tilfælde, hvor en underleverandør på eget brevpapir beskriver den opgave, som underleverandøren skal udføre.

I forhold til den anden påstand om uklar og utilstrækkelig begrundelse for tildelingsbeslutningen, bemærkede Klagenævnet for Udbud, at Energinets evaluering af JD-Contractors og J.A. Rederiets opfyldelse af de nævnte kvalitative kriterier med ganske få afvigelser var fuldstændig enslydende og fremstod generisk. Klagenævnet udtalte, at det må have formodningen imod sig, at to tilbud i forhold til kvalitative evalueringskrav opnår nøjagtig samme pointtildeling og tekstbeskrivelse i det omfang, som det konkret var tilfældet. 

Klagenævnet udtalte herefter, at det som følge heraf påhvilede Energinet at løfte bevisbyrden for, at evalueringen var gennemført på et sagligt og korrekt grundlag. Energinet havde dog løftet denne bevisbyrde, blandt andet ved at fremlægge en uddybende evaluering.

Afslutningsvist konstaterede Klagenævnet også, at Energinets begrundelse for tildelingen opfyldte kravene. Det forhold, at de to tilbudsgivere havde fået tildelt samme antal point for de kvalitative kriterier, og at begrundelserne som følge heraf var stort set enslydende, ændrede ikke herpå. 

Vores bemærkninger 

Kendelsen sætter for det første fokus på kravene til, hvornår et tilbud af afgivet af én juridisk enhed eller en anden (evt. i forening). Klagenævnet fandt her, at det ikke nødvendigvis førte til en anden 'tilbudsgiverkonstellation', at dele af tilbuddet afgives på underleverandørens brevpapir, at der er nogle organisatoriske overlap mellem virksomhederne, eller at det ordlydsmæssigt kan være lidt uklart, hvem der faktisk er tilbudsgiver. Samtidig er der dog tale om forhold, som – efter en konkret vurdering – også vil kunne tale for det. Man skal derfor som tilbudsgiver være meget påpasselig med sådanne formalia, da alene den prækvalificerede enhed må afgive tilbud, og da det kan være meget svært – hvis ikke umuligt – efterfølgende at ændre den juridiske enhed, der står som kontraktpart. Såfremt man som tilbudsgiver måtte have et behov for det, er det formentlig en mere sikker vej at se på kontraktens overdragelsesmekanismer, herunder også som led i en eventuel dialog- eller forhandlingsproces, hvor ordregiversiden har mulighed for at indarbejde sådanne reguleringer i kontrakten.

JD-Contractor har efterfølgende fremsat en anmodning om, at Klagenævnet skal genoptage klagesagen. JD-Contractor gjorde gældende, at Klagenævnet havde baseret sin afgørelse af påstandene om, hvilken enhed der var den rette, på et faktuelt forkert grundlag. Klagenævnet har i en kendelse herom anerkendt, at det i en præmis kunne være formuleret mere præcist, men konstaterede, at denne præmis ikke var bærende eller væsentlig for kendelsens resultat. Derudover fandt Klagenævnet for Udbud, at der ikke var blevet fremlagt nye oplysninger og derfor ikke var grundlag for at genoptage klagen.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af 31. marts 2025

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af 25. april 2025 (anmodning om genoptagelse af sagen)