Velkommen til 3 nye procedureformer: Sådan bliver de nye udbudsprocedurer i EU’s udbudsforordning – Del 1 Åben procedure

Med det officielt fremsatte forslag kan vi nu se konturerne klart:

Hvor ordregiverne i dag kan vælge mellem syv procedureformer, skal ordregivere fremover navigere efter tre procedureformer, der hver især indeholder nogle strategiske valg for udbudsprocessen:

1. Open procedure
2. Dynamic procedure
3. Innovation procedure

De tre nye procedureformer suppleres af en kategori for direkte tildeling i særlige situationer.

For en dansk udbudsjurist er det værd at stoppe op ved. Meget af det, vi kender fra udbudsloven, går igen i en ny version — men der er også reelle strukturelle brud med den logik, vi har arbejdet efter siden 2016.

Baggrunden for de nye udbudsprocedurer

Forslagets betragtninger tegner en tydelig rød tråd for baggrunden for de nye udbudsprocedurer. Forhandling og fleksible udvælgelseskriterier skal være normale værktøjer i udbudskassen fremover, der kan løfte kvalitet og lette SMV-adgang. Dette løftes gennem den åbne procedure.

Den dynamiske procedure begrundes mere praktisk, som et hurtigt og smidigt værktøj til løbende indkøb, mens innovationsproceduren skal give plads til samskabelse om komplekse samfundsudfordringer.

Direkte tildeling fastholdes omvendt som en snæver undtagelse, der ikke må undergrave gennemsigtighed og reel konkurrence om kontrakterne.

Fra offentligt udbud og udbud med forhandling til én åben procedure (art. 33-35)

I dag skal en ordregiver, der ønsker at forhandle med tilbudsgiverne, opfylde de særlige betingelser for at anvende udbudsprocedurerne Udbud med forhandling eller Konkurrencepræget dialog. Er betingelserne ikke opfyldt, er ordregiveren i dag låst til enten et offentligt eller begrænset udbud, hvor forhandling slet ikke er tilladt.

Den sondring forsvinder. Efter forordningens art. 33-35 bliver forhandling en indbygget mulighed i den almindelige, åbne procedure — ikke en undtagelse, der kræver særskilt begrundelse.

Ordregiveren skal blot tilkendegive allerede i udbudsbekendtgørelsen, om der påtænkes forhandling.

Vælger ordregiveren forhandling, kan denne efterfølgende beslutte alligevel ikke at forhandle og blot tildele på baggrund af de indledende tilbud. Som i dag kræver det at ordregiver har forbeholdt sig denne mulighed på forhånd.

En anden markant ændring er at udvælgelse og tilbudsafgivelse lægges sammen i ét trin.

Tilbudsgivere skal afgive deres interessetilkendegivelse og deres (første) tilbud samtidig. Der er ikke længere en selvstændig prækvalifikationsrunde, som vi kender fra begrænset udbud, hvor der først indhentes ansøgninger og siden udsendes udbudsmateriale til de udvalgte.

Minimumsfristen for at modtage tilbud er samtidig sat til 20 dage. Altså væsentlig kortere end de 30-35 dage, vi er vant til i dag.

For ordregiver er konsekvensen, at ordregiver allerede tidligt i forberedelsen af udbuddet skal overveje og foretage et strategisk valg om forhandling eller ej. For forhandling både fordyrer og forlænger en udbudsproces for begge sider Så muligheden skal bruges med omtanke.

Begrænset udbud og konkurrencepræget dialog er ude af billedet som selvstændige procedureformer i den nye forordning. Konkurrencepræget dialog synes reelt afløst af kombinationen af forhandlingsmuligheden i den åbne procedure og de mere dialogprægede faser i den nye innovationsprocedure, som gennemgås nærmere nedenfor.

Det samme må gælde projektkonkurrencer, der ikke er nævnt selvstændigt i den nye forordning.

Dynamisk indkøbssystem og rammeaftaler smelter sammen til én “dynamisk procedure” (art. 36-40)

Det er nok den mest vidtgående strukturelle nyskabelse i forslaget. I dag arbejder vi med rammeaftaler og dynamiske indkøbssystemer som indkøbsmetoder og ikke udbudsprocedurer, hvor rammeaftaler kort sagt består af en lukket kreds af leverandører udpeget for en periode og hvor ordrer placeres enten direkte hos en leverandør eller efter en genåbning af konkurrencen ved miniudbud, mens det dynamiske indkøbssystem gør det muligt at lukke nye leverandører ind i hele systemet løbetid og ordrer tildeles en leverandør efter en genåbning af konkurrencen ved miniudbud.

Forordningens nye “dynamiske procedure” ligner måske mest det dynamiske indkøbssystem, da der oprettes en procedure, der til enhver tid skal være åbent for nye økonomiske aktører.  Efter oprettelsen kan ordregiver løbende tildele konkrete kontrakter til de tilsluttede aktører ved at invitere aktørerne til at byde på de konkrete kontrakter. Det fungerer således som vi er vant til med miniudbud under et dynamisk indkøbssystem eller en rammeaftale i dag. Ordregiveren vælger selv, om tilslutning til proceduren skal ske med eller uden udvælgelseskriterier.

En kuriøs detalje er, at hvis mere end fem aktører tilkendegiver interesse i en konkret tildeling under varianten “uden udvælgelseskriterier”, kan ordregiveren nøjes med at invitere fem (eller flere) udvalgt ved en algoritmisk, tilfældig udvælgelse gennem det nye elektroniske “eligibility”-system — en tildelingsmekanik, der ikke findes i udbudsdirektiverne i dag.

Fremover skal ordregiver altså ikke vælge mellem en rammeaftale eller et dynamisk indkøbssystem. I stedet skal ordregiver forholde sig til om proceduren skal holdes åbent med eller uden udvælgelseskriterier, og hvordan de enkelte tildelinger konkret skal foregå.

Innovationspartnerskabet bliver til en mere formaliseret “innovationsprocedure” (art. 41-45)

Innovationspartnerskabet er ikke forsvundet, men har fået en langt mere struktureret ramme. Den nye innovationsprocedure gennemløber fem faser:

1. Fastlæggelse af den samfundsmæssige udfordring og en “værdivurderingsramme” med målbare performance-indikatorer
2. Udbudsprocessen, hvor der skal gennemføres en obligatorisk markedsdialog på mindst to måneder forud for offentliggørelsen af udbuddet
3. Udvælgelse af innovative løsningsforslag i to trin — konditionsmæssighed og herefter en vurdering af innovationspotentiale og gennemførlighed
4. Test, validering og vurderingsfase i op til to år med forudbetaling for hver milepæl
5. Tildeling gennem forhandling om den konkrete udrulning — pris, volumen, IP-rettigheder, support

Til sammenligning er det nuværende innovationspartnerskab i udbudsloven mere åbent formuleret og lægger færre bindinger på selve evalueringsmetoden. Den nye model er langt mere “PCP/PPI-agtig” (pre-commercial procurement) i sin opbygning med et indbygget pointsystem og faste faser, der skal gennemføres.

Direkte tildeling er stadig en undtagelse (art. 46-48)

Endelig samler forslaget de kendte undtagelsesgrunde fra udbudsloven i en ny, samlet kategori af ”contracts requiring only publication of public summary of result”.

Den mest genkendelige udbudsprocedure, hvor de nuværende grunde for at lave en direkte tildeling uden udbud går igen: Eneleverandør, kunstneriske værker, tekniske eksklusivitetsgrunde, IP-beskyttelse, sikkerhedshensyn, tillægsleverancer, råvarebørs-køb og konkurs-/afviklingssalg.

Det nye er navnet og den fælles ramme samt at der under alle omstændigheder skal offentliggøres en bekendtgørelse om kontraktens indgåelse.

Hvad betyder det samlet set?

I dag er valget af procedure den første og ofte mest komplicerede øvelse i et udbud. Med valget af udbudsprocedure fastlægges rammerne for hele konkurrencen – og den kan ikke ændres undervejs. Med forslaget til udbudsforordning bliver procedurevalget mere en helt central designøvelse. På papiret ligner det en forenkling, men reelt flytter vi den juridiske kompleksitet fra “hvilken procedure må vi bruge” til “hvordan designer vi den procedure, vi har valgt, rigtigt fra start”? For de valg, vi skal træffe fra start om forhandling eller ej, udvælgelseskriterier eller ej og hvor mange faser, skal understøtte den bedst mulige konkurrence om de offentlige kontrakter – og her er valget af udbudsprocedure afgørende.