Regeringen har den 8. marts 2023 sendt et lovforslag i høring, hvori reglerne om screening i investeringsscreeningsloven udvides markant. Lovforslaget og udvidelsen har til formål at sikre en bedre beskyttelse af den danske infrastruktur.
Helt konkret indebærer lovforslaget, at enhver aftalepart, der har til hensigt at indgå en offentlig kontrakt vedrørende kritisk infrastruktur, skal ansøge Erhvervsstyrelsen om tilladelse til at indgå kontrakten. Kontrakten må ikke indgås, før tilladelsen foreligger.
Ved lovens ikrafttrædelse vil den udvidede screeningsforpligtelse umiddelbart alene gælde inden for energiområdet, men de øvrige sektorer omfattet af begrebet ”kritisk infrastruktur” vil senere blive omfattet. Erhvervsstyrelsen forventer, at den nærmere afklaring i forhold til ikrafttrædelsestidspunkt og eventuel afgrænsning af anvendelsesområdet for de øvrige sektorer, herunder fx sundhedssektoren, vil foreligge i løbet af år 2023.
Udvidelse af lovens anvendelsesområde
De nuværende regler om screening af det offentliges aftaler omfatter alene aftaler med parter hjemmehørende uden for EU/EFTA eller aftaleindgåelse med parter, der er under kontrol af parter udenfor EU/EFTA.
Der er derfor tale om en markant udvidelse, når lovforslaget lægger op til, at også leverandører fra Danmark, EU og EFTA fremover skal omfattes af investeringsscreeningslovens krav (når kontrakten vedrører kritisk infrastruktur).
Som reglerne er nu, er der alene mulighed for at screene offentlige kontrakter, hvis kontrakten enten vedrører en investering eller en ”særlig økonomisk aftale”, der giver den udenlandske aftalepart kontrol eller betydelig indflydelse over den offentlige myndighed.
Fremover vil screeningskravet tillige gælde for ”offentlige kontrakter”, der i lovforslaget er defineret særdeles bredt. Det er i forhold til ”offentlige kontrakter” ikke en forudsætning, at kontrakten skal give aftaleparten kontrol eller betydelig indflydelse. Tværtimod gælder screeningsforpligtelsen som udgangspunkt enhver kontrakt, der indgås af det offentlige, herunder også kontrakter under tærskelværdierne for udbud. Det afgørende kriterie vil således alene være, at kontrakten vedrører kritisk infrastruktur.
Lovforslaget indeholder dog en mulighed for, at der på sigt vil kunne ske en nærmere afgrænsning af anvendelsesområdet, fx ved at undtage kontrakter på bestemte områder eller med en lav kontraktværdi.
Kritisk infrastruktur
Kritisk infrastruktur er (uændret) defineret i den såkaldte anvendelsesbekendtgørelse (bekendtgørelse nr. 1491 af 25. juni 2021). Infrastruktur vurderes at være kritisk, hvis den er nødvendig for at opretholde eller genoprette samfundsvigtige funktioner inden for 11 nærmere definerede sektorer, herunder sundhedssektoren, energisektoren og transportsektoren. En kontrakt vil ”vedrøre” kritisk infrastruktur, hvis kontrakten i) giver mulighed for at påvirke etableringen eller driften af kritisk infrastruktur og/eller ii) vil give en sikkerhedstruende indsigt i den kritiske infrastruktur.
Lovforslaget og reguleringen omfatter således en meget bred kreds af offentlige myndigheder og kontrakter.
Som anført ovenfor rulles skærpelsen af kravene til godkendelsesproceduren ud etapevis, idet ændringerne i første omgang alene pålægges offentlige kontrakter på energiområdet for derefter over tid at blive udvidet til alle øvrige offentlige kontrakter vedrørende kritisk infrastruktur. Reglerne herom vil blive fastlagt i en tilhørende bekendtgørelse, som forventes at foreligge inden udgangen af 2023.
Godkendelsesprocessen - faseopdelt sagsbehandling
Lovforslaget indebærer desuden en ændring i lovens screenings- og godkendelsesprocedure.
Forslaget lægger således op til, at screeningen skal foregå som en faseopdelt sagsbehandling, hvor fase 2 kun indledes, hvis der ikke opnås godkendelse i fase 1. Den første fase vil blive baseret på et forenklet ansøgningsskema, der indeholder færre oplysningskrav end efter de nugældende regler. Kun hvis oplysninger modtaget i den første fase giver anledning til formodning om potentielle trusler mod den nationale sikkerhed eller offentlige orden, vil en eventuel godkendelse forudsætte en mere dybdegående undersøgelse (fase 2).
Erhvervsstyrelsens sagsbehandlingstid for fase 1 vil som udgangspunkt være maksimalt 45 dage, mens processen for fase 2 vil være maksimalt 125 dage. Fristen regnes dog først fra det tidspunkt, hvor Erhvervsstyrelsen har oplyst ansøgeren om, at ansøgningen er fuldstændig. Den samlede tid forbundet med en anmeldelse kan derfor potentielt være endnu længere end de fastsatte frister.
Ud over den direkte aftalepart præciserer lovforslaget, at sikkerhedsvurderingen også skal omfatte aftalepartens eventuelle underleverandører og i visse tilfælde også underleverandører længere nede i leverandørkæden. Om nødvendigt kan en godkendelse betinges af efterfølgende godkendelse af underleverandører.
Skærpede krav til ordregiver
Der er med lovforslaget lagt op til, at en offentlig myndighed/ordregiver ikke må indgå kontrakt med en aftalepart, før aftaleparten har opnået den pågældende tilladelse. Derfor skal ordregiver ifølge lovforslaget fremover sikre sig, at bestemmelsen overholdes ved fx at fastsætte som mindstekrav i sit udbudsmateriale, at aftaleparten skal indhente og fremlægge dokumentation for, at tilladelsen er opnået.
En aftalepart (tilbudsgiver) kan som udgangspunkt først ansøge om godkendelse, når den pågældende har fået tildelt kontrakten. Derfor opfordrer Erhvervsstyrelsen offentlige myndigheder/ordregivere til at tilrettelægge sin udbudstidsplan på en sådan måde, at der er afsat tid til godkendelsesproceduren. Eftersom sagsbehandlingstiden, selv hvis fase 2 ikke er nødvendig, kan være på op til 45 dage (fra ansøgningen er fyldestgørende), kan det potentielt føre til markante udvidelser af tidsrammen for udbudsproceduren, som ordregiver derfor bør tage i betragtning ved tilrettelæggelsen af udbuddet.
Ifølge lovforslaget vil Erhvervsstyrelsen i helt særlige tilfælde kunne kræve, at alle tilbudsgivere i et udbud om kritisk infrastruktur ansøger om godkendelse. Det gælder blandt andet, hvis tilbudsgiverne i forbindelse med udbuddet opnår indsigt i kritiske oplysninger om infrastrukturen.
Bech-Bruuns kommentarer
Det må forventes, at i hvert fald hovedelementerne i det lovforslag, der er sendt i høring, både vil blive fremsat i sin nuværende form og også vedtaget af Folketinget.
Hidtil har kravet om screening været reserveret til visse offentlige kontrakter, hvor den vindende tilbudsgiver var etableret i eller kontrolleret af en aktør i et tredjeland. Derfor har kravet om screening i langt de fleste tilfælde ikke været aktuelt.
Lovforslaget vil derfor i praksis indebære en ganske markant udvidelse i forhold til, hvornår screeningsprocessen aktualiseres i forbindelse med offentligt udbudte kontrakter. Det vil således fremover i langt højere grad være nødvendigt at tage hensyn til kravet om investeringsscreening i udbudsprocessen for kontrakter, der vedrører kritisk infrastruktur.
Ordregiver bør i udbudsmaterialet udtrykkeligt forholde sig til kravet om investeringsscreening og betinge kontraktens indgåelse af den forudgående godkendelse. Ordregiver bør desuden ved tilrettelæggelsen af sine udbud afsætte tid til den forventede sagsbehandlingstid for godkendelsesproceduren for den vindende tilbudsgiver. Ordregiver skal i den forbindelse være opmærksom på, at den samlede tidsramme for udbud af de omfattede kontrakter fremadrettet kan blive væsentligt længere end tidligere. Det kan derfor være nødvendigt at iværksætte udbud på et tidligere tidspunkt for at nå rettidigt i mål.
Vi forventer i en kommende nyhed at dykke længere ned i lovforslagets ændringer af rammerne for Erhvervsstyrelsens sagsbehandling af anmeldelser (også) i øvrige FDI-sammenhænge.
Jurainfo.dk er landets største juridiske nyhedsside. Her finder du juridiske nyheder, kurser samt ledige juridiske stillinger. Vi hjælper dagligt danske virksomheder med at tilegne sig juridisk viden samt at sætte virksomheder i forbindelse med den rigtige juridiske rådgiver, når de har brug for råd og vejledning.
-medium.jpg)
