Oprydningen i funktionærloven var kun delvist påkrævet i henhold til EU-retten

Det var ikke aldersdiskriminerende, at den danske funktionærlov før den 1. februar 2015 bestemte, at funktionærer ikke havde ret til fratrædelsesgodtgørelse, hvis funktionæren ved fratrædelsen ville oppebære folkepension. Det viser en ny dom fra EU-Domstolen.

Som følge af en EU-dom fjernede Folketinget to undtagelser i funktionærlovens § 2a, men en ny dom fra EU-Domstolen viser, at undtagelsesreglen i forhold til folkepension ikke var EU-stridig.

Efter den nye regel i funktionærlovens § 2a skal en funktionær, der har været uafbrudt beskæftiget i samme virksomhed i 12 eller 17 år, ved opsigelse have et beløb svarende til henholdsvis en og tre måneders løn. Før den 1. februar 2015 bestemte funktionærlovens § 2a i stk. 3, at retten bortfaldt, hvis man ville oppebære alderstidspension fra arbejdsgiveren, ligesom stk. 2 bestemte, at reglerne om fratrædelsesgodtgørelse heller ikke fandt anvendelse, hvis man ville oppebære folkepension. Sidstnævnte undtagelse har nu vist sig ikke at være EU-stridig.

Baggrunden for sagen 
I Ole Andersen-sagen (sag C-499/08) fastslog EU-Domstolen, at den tidligere § 2a, stk. 3, var i strid med det EU-retlige forbud mod forskelsbehandling på grund af alder. Domstolen accepterede begrundelsen for bortfaldsreglen; at arbejdsgivere herved undgik at betale dobbeltkompensation til afskedigede funktionærer med lang anciennitet, som ikke ville tjene noget beskæftigelsespolitisk formål.

Domstolen fastlog videre, at reglen ikke var uegnet til at forfølge målet. Reglen ville heller ikke gå videre end nødvendigt og i den henseende dermed være i strid med det EU-retlige proportionalitetsprincip, i det omfang den afskar arbejdstagere, der på tidspunktet for deres afskedigelse ville oppebære alderspension fra deres arbejdsgiver, fra fratrædelsesgodtgørelse.

Problemet var imidlertid, at den danske Højesteret i årevis havde fortolket ”vil oppebære” som ”har ret til at oppebære”, uanset om man gjorde brug af muligheden eller ej. EU-Domstolen nåede derfor frem til, at funktionærlovens § 2a, stk. 3 var for vidtgående, idet den ikke tillod udbetaling af fratrædelsesgodtgørelse til en arbejdstager, der planlagde midlertidigt at give afkald på sin berettigede arbejdsgiverbetalte alderspension for at forfølge sin erhvervsmæssige karriere. - Ikke mindst fordi denne foranstaltning ifølge Domstolen kunne ”tvinge disse arbejdstagere til at acceptere en alderspension af en størrelse, der er mindre end den, som de [kunne] gøre krav på, hvis de [forblev] erhvervsaktive, indtil de [nåede] en mere fremskreden alder, hvilket på længere sigt medfører et væsentligt indtægtstab for dem.”

Konkrete sager
I Østre Landsret verserer nu en sag om den anden undtagelse om folkepension, Tekniq-sagen mellem Ingeniørforeningen i Danmark, som mandatar for Poul Landin mod Tekniq, som mandatar for ENCO A/S – VVS.

Sagen drejer sig om en 67-årig medarbejder, som mener at have ret til en måneds godtgørelse efter den gamle regel i funktionærlovens § 2a. Arbejdsgiveren udbetalte i overensstemmelse med Højesterets praksis ikke godtgørelse, fordi Landin havde ret til folkepension, da han fratrådte, men ikke gjorde brug af den, eftersom han tiltrådte i anden beskæftigelse.

Ole Andersen-problematikken vedrørte som nævnt konkret funktionærlovens § 2a, stk. 3 om bortfald af ”alderspension fra arbejdsgiveren”, hvis man ved fratræden ”vil oppebære” en sådan. Tekniq-sagen drejer sig derimod om funktionærlovens § 2a, stk. 2, hvorefter godtgørelsesreglen ikke finder anvendelse, hvis arbejdstageren ved fratrædelsen ”vil oppebære” folkepension. Ole Andersen-dommen afklarede således ikke – selvom ordlyden af bestemmelserne er næsten ens - hvad der gjaldt, hvis arbejdstageren som i Tekniq-sagen var berettiget til folkepension, men valgte at udskyde denne.

Det anføres i forarbejderne til den nye § 2a, at det nu ikke længere vil have nogen”betydning i relation til retten til fratrædelsesgodtgørelse, om den pågældende funktionær går på pension, har mulighed for at gå på pension eller fortsat forfølger en erhvervsmæssig karriere efter fratrædelsen. Der vil således være tale om en ubetinget og undtagelsesfri rettighed for funktionærer til fratrædelsesgodtgørelse, der opfylder de i bestemmelsen angivne grundbetingelser”. Den del af lovforslaget, der vedrører arbejdsgiverbetalt alderspension angives at være ”en opfølgning på EU-Domstolens dom af 12. oktober 2010 i sag C-499/08, Ole Andersen.” Der skelnes således ikke mellem arbejdsgiverbetalt pension og folkepension.

EU-Domstolens afgørelse
Til brug for Østre Landsrets behandling af sagen besvarede EU-Domstolen nogle præjudicielle spørgsmål i sag C-515/13 (Tekniq-sagen). Domstolen afgjorde, at der varforskel imellem de to undtagelser. Selvom Ole Andersen-sagen ligesom Tekniq-sagen drejede sig om den situation, at arbejdstageren ”havde ret til at oppebære”, men rent faktisk ikke gjorde brug af muligheden, fordi den pågældende fortsatte i anden beskæftigelse. Det var derfor umiddelbart nærliggende at gætte på, at EU-Domstolen ville gentage domfældelsen fra Ole Andersen-sagen.

Domstolen fastlog imidlertid, at de to sager var forskellige, eftersom Poul Landin ikke - som Ole Andersen - ville være tvunget til at acceptere en mindre alderspension end den, han kunne gøre krav på, hvis han forblev erhvervsaktiv længere. Landin ville derfor heller ikke potentielt blive udsat for det indtægtstab, der var afgørende i Ole Andersen-sagen.

Årsagen til dette er, at Landins folkepension ikke ville blive mindre af at ”vente lidt”. Omvendt ville Ole Andersen være tvunget til at få sin arbejdsgiverbetalte pension udbetalt for at få godtgørelsen. Dermed ville pensionen stoppe med ”at vokse”.

Domstolen lagde således også vægt på, at det i Danmark er muligt at oppebære folkepension samtidig med en erhvervsmæssig beskæftigelse. Endelig lagde Domstolen ved proportionalitetsvurderingen vægt på den aldersmæssige forskel i de to bestemmelser, altså at den omhandlede alderspension i Ole Andersen-sagen kunne udbetales fra det fyldte 60. år, hvorimod folkepensionen – og dermed bortfaldsreglen – først indtræder ved opnåelsen af den nationalt fastsatte pensionsalder på 65 år.

Det spillede derfor tilsyneladende ingen rolle, at man ved at fortsætte med at arbejde efter pensionsalderen (også) kan forhøje sin folkepension eller opnå et tillæg.

Domstolen har formelt overladt det til Østre Landsret at træffe afgørelse om proportionalitetsspørgsmålet. Dog har Domstolen ved at fremhæve forskellene fra Ole Andersen-sagen i praksis truffet afgørelse om, at den tidligere § 2a, stk. 2, ikke var i strid med det EU-retlige forbud mod forskelsbehandling på grund af alder i denne situation.

Bech-Bruuns kommentarer
Dommen viser først og fremmest, at undtagelsesreglerne til fratrædelsesgodtgørelsen i funktionærlovens § 2a, herunder Højesterets fortolkning af den, ikke nødvendigvis var i strid med det EU-retlige aldersdiskriminationsprincip.

Der er hverken efter Ole Andersen-dommen eller Tekniq-dommen tvivl om, at undtagelsesreglerne efter §§ 2a, stk. 2 og 3 efter sin ordlyd kunne være opretholdt, således at godtgørelsen bortfaldt, hvis arbejdstageren rent faktisk ville gøre brug af alderspensionen på fratrædelsestidspunktet.

Ole Andersen-dommen såede kun tvivl om, hvorvidt godtgørelsen måtte bortfalde, hvis arbejdstageren havde ret til alderspension, men valgte ikke at gøre brug af den på fratrædelsestidspunktet. Tekniq-dommen viser, at bortfaldsreglen (og undtagelsesreglen om folkepension) kunne stå ved magt, så længe alderspensionens eller folkepensionens størrelse ikke ville blive påvirket af, hvornår den blev udbetalt.

Konkret betyder det, at funktionærlovens § 2a, stk. 2 om folkepension i sin helhed kunne være opretholdt, da folkepensionen ikke påvirkes af udbetalingstidspunktet, og eftersom retten til folkepension først indtræder ved en alder af 65 år.

Det er uvist, om det indledningsvist var motiverende for, at undtagelsesreglen vedrørende folkepension også skulle ud af funktionærloven, at man ville være på den sikre side (læs: frygt for domfældelse) i forhold til en fremtidig sag, når først EU-Domstolen blev spurgt, helt ud fra samme retningslinjer som i Ole Andersen-sagen. Af forarbejderne fremgår dog, at lovændringerne, udover at sikre overensstemmelse med EU-retten, også skal gøre reglerne ”klarere og lettere at administrere”.

Tekniq-dommen tilføjer ikke noget til debatten om, hvorvidt diskriminationsprincipperne overhovedet kan påberåbes over for andre end det offentlige. Ingeniørforeningen i Danmark som mandatar for Poul Landin påberåbte sig de danske regler i funktionærloven, og fortolkningen i lyset af aldersdiskriminationsdirektivet kom (kun) ind via en præjudiciel forelæggelse fra Østre Landsret. Eftersom Domstolen nåede til, at der ikke var konflikt imellem EU-retten og funktionærloven, kan man i bagklogskabens lys sige, at problemet ikke var relevant.

Når spørgsmålet ikke forinden blev problematiseret af Tekniq, kan det skyldes, at Domstolen i C-144/04 Mangold fastslog, at forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder skal anses for et ”almindeligt fællesskabsretligt princip”. Det betyder, at princippet har traktatrang og således kan have såkaldt horisontal direkte virkning og dermed påberåbes over for en privat, uanset uoverensstemmende nationale regler. Ikke desto mindre verserer spørgsmålet i øjeblikket for Højesteret i en anden sag, og det bliver spændende at se, hvordan EU-Domstolen besvarer Højesterets spørgsmål, herunder om forholdet mellem på den ene side det EU-retlige princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder og på den anden side retssikkerhedsprincippet og princippet om berettigede forventninger.

---