Arbejdsgiver hverken vidste eller burde vide, at medarbejderen var handicappet, da medarbejderen ikke havde givet arbejdsgiver de nødvendige oplysninger. Derfor var det berettiget, at medarbejderen blev opsagt efter 120-dages reglen.
Med Højesterets dom blev der omsider sat sidste punktum i en meget principiel sag om handicap og 120-dages reglen, som har verseret ved domstolene siden 2006.
Sagen er en af de første, hvor HK rejste tvivl om, hvorvidt 120-dages reglen kan bruges, hvis sygefraværet skyldes handicap.
Hos Dansk Erhverv er vi meget tilfredse med Højesterets dom, som besvarer flere principielle spørgsmål. Men der er stadig flere uafklarede spørgsmål, som Højesteret senere vil få lejlighed til at tage stilling til.
Trafikuheld medførte handicap i form af piskesmæld
Fem dage før juleaften i 2003 var en direktionssekretær ude for et trafikuheld, og hun var efterfølgende sygemeldt i 3 uger på grund af piskesmæld. Allerede i januar 2004 var hun tilbage på arbejde på fuld tid men døjede fortsat med eftervirkningerne af piskesmældet. I november 2004 blev hun derfor deltidssygemeldt, men allerede to måneder senere var det nødvendigt for direktionssekretæren at sygemelde sig på fuld tid.
Direktionssekretæren var herefter fuldtidssygemeldt, indtil hun blev opsagt efter 120-dages reglen den 21. april 2005.
Der var indgået en § 56-aftale med medarbejderen.
HK mente ikke, at handicapbetinget sygefravær kunne tælles med
Efter opsigelsen ønskede HK at få afklaret, om direktionssekretæren var handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand, og i bekræftende fald om det var ulovlig forskelsbehandling, at hun var blevet opsagt efter 120-dages reglen. HK var af den opfattelse, at sygefravær på grund af et handicap ikke kan tælle med ved opgørelsen af 120-dages reglen.
Sagen måtte en tur omkring EU-domstolen
Sagen blev derfor sendt til EU-domstolen, der udtalte, at hvis en arbejdsgiver ikke har iagttaget sin tilpasningsforpligtelse over for en handicappet medarbejder, er det ulovlig forskelsbehandling at opsige medarbejderen efter 120-dages reglen, hvis det handicapbetingede fravær er talt med. Tilpasningsforpligtelsen går ud på, at arbejdsgiveren skal gennemføre de nødvendige tilpasninger af arbejdet og arbejdspladsen for at fastholde den handicappede i arbejde, medmindre det vil udgøre en uforholdsmæssig stor byrde for arbejdsgiveren.
Herefter lod EU-domstolen det være op til de danske domstole selv at afgøre, om 120-dages reglen kan bruges i de situationer, hvor arbejdsgiveren ikke har tilsidesat sin tilpasningsforpligtelse. Det er så blandt andet det, Højesteret nu har afgjort.
Højesterets dom
Først slår Højesteret fast, at direktionssekretæren var handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand, da hun blev opsagt efter 120-dages reglen den 21. april 2005. Højesteret udtalte, at der først med en lægeerklæring af 4. april 2005 forelå en prognose, der indebar, at man kunne konstatere, at funktionsnedsættelsen ville være så langvarig, at der var tale om et handicap. Højesteret lægger altså vægt på, hvilken viden man havde om prognosen på opsigelsestidspunktet.
Så tager Højesteret fat på spørgsmålet om tilpasningsforpligtelsen. Her udtaler Højesteret, at det er en forudsætning for, at arbejdsgiveren overhovedet har en tilpasningsforpligtelse, at arbejdsgiveren enten ved eller bør vide, at medarbejderen er handicappet på opsigelsestidspunktet den 21. april 2005. Ved bedømmelsen af, om arbejdsgiveren ved eller bør vide, at der er tale om handicap, må det samlede forløb tages i betragtning.
Herefter når Højesteret frem til, at direktionssekretæren ikke havde sendt de lægeerklæringer, der indikerede, at hun var handicappet til arbejdsgiveren, og hun havde hellere ikke refereret indholdet af disse lægeerklæringer for arbejdsgiveren. Den seneste lægeerklæring arbejdsgiveren havde modtaget var dateret den 17. januar 2005, og heraf fremgik, at sygefraværet skønnedes at vare 1 måned. Samme dato skrev direktionssekretæren til sin arbejdsgiver, at hun havde været hos en speciallæge, der hverken kunne sige, om hun ville få det bedre eller dårligere. Hun måtte prøve sig frem.
På denne baggrund afgør Højesteret, at arbejdsgiveren hverken vidste eller burde vide, at direktionssekretæren var handicappet. Dermed havde arbejdsgiveren heller ikke pligt til at foretage tilpasningsforanstaltninger.
Endelig afgør Højesteret, at at 120-dages reglen kunne anvendes, fordi arbejdsgiver ikke havde tilsidesat sin pligt til at tilpasse arbejdet. Arbejdsgiveren blev dermed frikendt for at give et længere opsigelsesvarsel og en godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven. Medarbejderen fik heller ikke tilkendt en godtgørelse efter funktionærlovens § 2b om usaglig opsigelse.
Dansk Erhverv vurderer
Dansk Erhverv er meget tilfreds med, at Højesteret med dommen skaber større klarhed om arbejdsgiverens rettigheder og forpligtelser over for handicappede medarbejdere. Med dommen er følgende spørgsmål nu afklaret:
- Handicapbetinget fravær kan tælles med ved anvendelsen af 120-dages reglen, når arbejdsgiveren ikke har tilsidesat sin tilpasningsforpligtelse.
- Det er fraværet og prognosen på opsigelsestidspunktet, der er afgørende for, om medarbejderen er handicappet.
- Arbejdsgiverens tilpasningsforpligtelse forudsætter, at arbejdsgiveren ved eller bør vide, at medarbejderen er handicappet. Det beror naturligvis på en konkret vurdering.
- Det er medarbejderen, der skal bevise, at arbejdsgiveren ved eller bør vide, at vedkommende er handicappet på opsigelsestidspunktet.
