Den 10. november 2018 træder et nyt pilotprogram i kraft. Programmet indfører en anmeldelsespligt for et udvidet felt af udenlandske investeringer i "kritisk teknologi" i USA. Manglende anmeldelse kan sanktioneres med bøde op til transaktionens værdi. I denne nyhed får du en kort gennemgang af programmet, og hvad det kommer til at betyde for danske virksomheder og investorer.
Baggrund
I august 2018 vedtog den amerikanske kongres – på baggrund af et forslag fra præsident Donald Trump – en moderniseringslov for udenlandske investeringer. Loven, den såkaldte "Foreign Investment Risk Review Act" (FIRRMA), har til formål at beskytte USA's position som verdensførende på teknologiområdet.
Loven giver den amerikanske komité for udenlandske investeringer – "Committee on Foreign Investment in the United States" (CFIUS) – mandat til at udforme pilotprogrammer forud for og som en hjælp til den endelige implementering af FIRRMA.
På den baggrund offentliggjorde CFIUS, den 10. oktober 2018, et pilotprogram, der er designet til at imødegå den specifikke trussel mod amerikanske nationale sikkerhedsinteresser, som udenlandske investeringer i kritisk teknologi i en række sektorer vurderes at udgøre. CFIUS offentliggjorde i den forbindelse et fakta-ark med en kort oversigt over programmet.
Læs fakta-arket.
Nye transaktioner underlagt CFIUS' kontrol
Pilotprogrammet udgøres af et midlertidigt regelsæt, der indeholder to væsentlige udvidelser af kravene til udenlandske investeringer i USA.
For det første udvider reglerne området af transaktioner, der er underlagt CFIUS' kontrol. Området var tidligere begrænset til kontrollerende investeringer – det vil sige investeringer, der giver en udenlandsk investor kontrollerende indflydelse i et amerikansk selskab, som er involveret i kritiske teknologier.
Med de nye udvidelser omfattes nu også følgende tre investeringer:
- Investeringer, der giver en udenlandsk investor adgang til target-virksomhedens ikke-offentlige tekniske information.
- Investeringer, der giver en udenlandsk investor medlemskab af eller observationsret i forhold til target-virksomhedens bestyrelse, direktion eller lignende ledelsesorgan, eller som giver investoren ret til at nominere en kandidat til et sådant organ.
- Investeringer, der, på anden måde end gennem stemmerettigheder, involverer en udenlandsk investor i substantielle beslutninger om brug, udvikling, køb eller udgivelse af kritisk teknologi.
Pilotprogrammet omfatter alle amerikanske virksomheder, som producerer, designer, tester, fabrikerer eller udvikler "kritisk teknologi", der anvendes eller er designet til anvendelse i en industri, der er omfattet af programmet.
Begrebet "kritisk teknologi" dækker over produkter, som traditionelt er omfattet af import- og eksportkontrol. Dette kan eksempelvis være våben, dual-use-produkter, nukleare materialer og udstyr, udvalgte agenter og toxiner, og – ikke mindst – "nye og grundlæggende teknologier".
Listen over omfattede industrier er endnu mere omfattende, og indeholder bl.a. flyfremstilling, aluminiumsproduktion, fremstilling af computere og computerdata lagerenheder (chips mv.), batterifremstilling, fremstilling af udstyr til telekommunikation, nautiske systemer, nano- og bioteknologi, petrokemisk fremstilling mv.
Obligatorisk anmeldelsespligt
Den anden store ændring i kravene til udenlandske investeringer er den obligatoriske anmeldelsespligt. Anmeldelsespligten gælder for investeringer, der både opfylder de kriterier, som er beskrevet ovenfor og for de tidligere omfattede "kontrollerende investeringer".
Anmeldelsen skal ske til CFIUS senest 45 dage før den dato, hvor en transaktion forventes at blive gennemført. Herefter har CFIUS 30 dage til at reagere på anmeldelsen. Vurderer CFIUS, at transaktionen er i modstrid med amerikanske sikkerhedsinteresser, kan CFIUS iværksætte en dyberegående undersøgelse og efter omstændighederne pålægge parterne at implementere mitigerende foranstaltninger. I yderste konsekvens kan CFIUS vælge at videresende beslutningen om blokering eller godkendelse af transaktionen til præsidenten.
At truslen om blokering er ægte, demonstrerede Donald Trump med al tydelighed i marts, hvor han blokerede computerchip-fabrikanten – og på det tidspunkt Singapore-baserede – Broadcom Ltd's forsøg på at overtage det amerikanske selskab Qualcomm Inc. med en henvisning til nationale sikkerhedshensyn.
Parter, der forsømmer anmeldelsespligten, kan pålægges en civilretlig bøde på op til værdien af den konkrete transaktion. Efter omstændighederne kan denne være ganske betydelig.
Konsekvenser for danske virksomheder og investorer
Pilotprogrammet omfatter på nuværende tidspunkt alle udenlandske investorer. Når reglerne træder i kraft den 10. november 2018, gælder de altså også for danske investorer og virksomheder.
Danske virksomheder og investorer med planer om at købe eller finansiere køb af amerikanske virksomheder efter den 10. november 2018 skal derfor være opmærksomme på risikoen for, at planlagte transaktioner kan være omfattet af anmeldelsespligten og CFIUS' kontrol.
Det kræver grundig due diligence af de involverede parter, herunder af ejerskabsstrukturer, produkter og forretningsområder, at foretage en korrekt vurdering heraf. Det kræver også god forberedelse og planlægning at sikre sig mod, at (risikoen for) en eventuel anmeldelsespligt – og CFIUS' kontrol – ikke forsinker eller forstyrrer en planlagt transaktion; ikke mindst i forbindelse med forhandlinger og udarbejdelse af transaktionsdokumenter med amerikanske modparter.
Fremtiden
Pilotprogrammets regler har først og fremmest til formål at bevare USA's teknologiske førerposition i forhold til Kina. Det er derfor ikke usandsynligt, at reglerne i deres endelige udformning – der senest forventes at blive implementeret i februar 2020 – vil være helt eller delvist begrænset til udvalgte lande og muligvis undtage Danmark.
Dele af FIRRMA er dog stadig uudnyttede, herunder muligheden for at skærpe reglerne for investeringer, der er foretaget af investorer med tilknytning til udenlandske statslige aktører og investeringer i kritisk infrastruktur. Overordnet set kan der derfor ikke herske tvivl om, at tendensen til øget amerikansk kontrol med udenlandske investeringer er opadgående. Det giver derfor god mening for danske virksomheder og andre involverede i transaktioner med amerikanske modparter at forberede sig på denne virkelighed.
Tendensen ses ikke kun i USA. Den ses også i Europa, hvor Tyskland for nylig har introduceret en screening-mekanisme, og store handelsnationer som Frankrig og Storbritannien barsler med skærpede regler.
EU-Kommissionens eget forslag til en forordning, der skal etablere et system til screening af udenlandske investeringer i EU, bygger i vidt omfang på de samme hensyn som de amerikanske regler.
Forordningens fokus forventes blandt andet at være på datalagring, elektroniske chips, nano, bio-, medicinsk og cyber-teknologi, samt investeringer i kritisk infrastruktur og investeringer kontrolleret af udenlandske regeringer.
Med mulig inspiration fra amerikanerne har EU givet forslaget hastestatus. Den seneste melding fra Europa-Parlamentet er, at det forventes vedtaget i indeværende lovgivningsår – måske allerede inden udgangen af 2018.
Kromann Reumerts rådgivning
Kromann Reumerts team af specialister har mange års erfaring med at rådgive danske og europæiske virksomheder om alle forhold vedrørende international handel, investeringer og transaktioner. Vi følger udviklingen i forhold til både de amerikanske og europæiske regler tæt, og vi står til rådighed til at vurdere konkrete risici og rådgive om kommercielt gangbare løsninger.
