Ny højesteretsdom om opgørelsen af sygedage efter 120-dages-reglen

120-dages-reglen kort beskrevet

Det fremgår af funktionærlovens § 5, stk. 2, at:

”Det kan dog ved skriftlig kontrakt i det enkelte tjenesteforhold bestemmes, at funktionæren kan opsiges med 1 måneds varsel til fratræden ved en måneds udgang, når funktionæren inden for et tidsrum af 12 på hinanden følgende måneder har oppebåret løn under sygdom i ialt 120 dage. Opsigelsens gyldighed er betinget af, at den sker i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage, og medens funktionæren endnu er syg, hvorimod gyldigheden ikke berøres af, at funktionæren er vendt tilbage til arbejdet, efter at opsigelse er sket.”

Der er ikke i funktionærloven eller dens forarbejder taget stilling til, hvordan de 120 dage efter § 5, stk. 2, skal opgøres.

Allerede i UfR 1951.166 SH nåede man frem til, at en arbejdsgiver var berettiget til at medtage alle dage – også kalenderdage og således ikke kun arbejdsdage – i sin opgørelse af 120 sygefraværsdage for en fuldtidssygemeldt medarbejder. Med dommen i UfR 1998.737 V blev det fastslået, at arbejdsfrie dage (lørdage, søndage og helligdage) også kunne medregnes i opgørelsen af 120 dage, hvis der har været fravær på begge sider af den arbejdsfrie periode.

I forbindelse med dommen i UfR 2018.815 H er det fastslået, at den praksis, der havde udviklet sig om medtælling af søn- og helligdage og andre arbejdsfrie dage ved opgørelsen af sygedagene, ikke finder anvendelse i de tilfælde, hvor det drejer sig om delvist sygefravær.

I de situationer, hvor en medarbejder bliver opsagt under henvisning til 120-dages-reglen, vil opsigelsen typisk blive anset for at være saglig.

Sagen kort

Sagen angik en medarbejder, som blev afskediget med henvisning til 120-dages-reglen. Medarbejderen var ansat med en ugentlig arbejdstid på 32 timer, der var fordelt på ugens fire første dage, således at hun arbejdede mandag, tirsdag, onsdag og torsdag.

Medarbejderen blev opsagt med forkortet varsel på en måned fra sin stilling. Opsigelsen blev begrundet med, at medarbejderen havde været sygemeldt i 120 dage inden for de seneste 12 måneder, jf. funktionærlovens § 5, stk. 2.

Spørgsmålet i sagen var, om der i perioden, hvor medarbejderen var fuldtidssygemeldt, skulle medregnes søndage, helligdage og andre arbejdsfri dage ved opgørelsen af sygedage i henhold til 120-dagesreglen i funktionærlovens § 5, stk. 2, eller om det kun var det faktiske sygefravær, der skulle medregnes. I den konkrete sag var det faktiske sygefravær de fire arbejdsdage.

Parterne var enige om, at spørgsmålet, om hvorvidt arbejdsgiveren kunne opsige under henvisning til 120-dages-reglen, alene afhang af, om søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage kunne medregnes ved opgørelsen af antallet af sygedage efter funktionærlovens § 5, stk. 2, i den periode, hvor hun var fuldtidssygemeldt.

Højesterets dom

Højesteret henviser til, at:

”Som anført i Højesterets dom af 22. november 2017 (UfR 2018.815) følger det af Sø- og Handelsrettens dom af 6. september 1950 (UfR 1951.166/2), at ikke kun arbejdsdage, men også søn- og helligdage skal medregnes ved opgørelsen af de 120 dage i perioder, hvor en funktionær er fuldtidssygemeldt. På grundlag af denne dom har der udviklet sig en retspraksis, hvorefter søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage medregnes i de 120 dage, hvis den ansatte har været fuldtidssygemeldt dagen umiddelbart før og dagen umiddelbart efter den eller de pågældende arbejdsfri dage. Denne praksis har været fulgt af arbejdsmarkedets parter i mange år, og lovbestemmelsen er ikke blevet ændret i forbindelse med senere ændringer af funktionærloven.”

I forlængelse heraf fandt Højesteret, at funktionærlovens § 5, stk. 2 må forstås sådan, at der ved fuldtidssygemelding kan medregnes søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage ved opgørelsen af antallet af sygedage, hvis den ansatte har været fuldtidssygemeldt dagen umiddelbart før og dagen umiddelbart efter den eller de pågældende arbejdsfri dage.

Højesteret stadfæstede derfor landsrettens dom.

Bech-Bruuns kommentarer

Det er nu endegyldigt slået fast, at weekender, helligdage og andre arbejdsfrie dage skal tælles med ved beregningen af, hvornår en fuldtidssygemeldt medarbejder har været syg i 120 dage i henhold til 120-dagesreglen, hvis medarbejderen har været fuldtidssygemeldt dagen umiddelbart før og dagen umiddelbart efter den eller de pågældende arbejdsfri dage.