I mange udbud er ordregivers krav til kontraktens genstand beskrevet meget præcist og med fokus på bestemte egenskaber eller materialer, og ikke mindst krav til tilbuddenes form. Det kan gøre det vanskeligt for tilbudsgiverne at imødekomme ordregivers behov og ønsker om innovative løsninger, hvis de beskrevne krav ikke kan rumme dette.
Så spørgsmålet er om det er udbudsreglerne, der er en spændetrøje for innovative løsninger? Eller om det er vores egen rigide tilgang til udbudsreglerne og de muligheder, reglerne giver for fleksibilitet, der er den reelle hindring for innovation og nye løsninger?
EU Domstolen har i den nyligt afsagte dom af 16. januar 2025 DYKA Plastics (sag C-424/23) udtalt, at ordregivers krav om et bestemt materiale i et udbud – i sagen skulle tilbydes kloakrør af stentøj eller beton – skal være ledsaget af tilføjelsen “eller tilsvarende.”
EU Domstolen begrundede dette med hensynet til både konkurrenceevnen, men også hensynet til innovation, da tilføjelsen af ”eller tilsvarende” vil åbne op for tilbud med alternative, og ofte mere innovative løsninger.
Dommen understreger dermed, at ordregiver skal sikre mulighed for innovation og nye løsninger i udbud også ved selve den tekniske kravspecifikation til ydelsen.
Også EU Domstolen ser altså et behov for, at ordregiver ikke udelukker innovation og nye løsninger ved de beskrevne krav.
Udbudslovens krav – en barriere for innovation?
Udbudsloven har som primært formål at skabe lige konkurrence om offentlige kontrakter og derigennem sikre, at offentlige midler bruges effektivt. Men de detaljerede krav til materialer eller udførelsesmåde, som udbuddene ofte indeholder, kan gøre det vanskeligt for innovative tilbudsgivere at få deres nye løsninger vurderet på lige fod med de kendte løsninger.
Et konkret eksempel kan findes i byggebranchen, hvor udbud ofte indeholder meget specifikke krav til materialer, arbejdsgange og tidsrammer, hvilket giver lidt plads til at afprøve innovative løsninger eller alternative tilgange. Den stramme regulering af kravene kan gøre det vanskeligt for nye aktører at præsentere kreative løsninger, der kunne optimere både innovation og økonomi.
Men også kravene til tilbudsgivernes egnethed som krav til økonomisk kapacitet eller erfaring kan være så restriktive, at de udelukker nye aktører, der måtte have løsninger, der både er mere innovative og økonomisk fordelagtige end de allerede kendte løsninger.
Her seer vi igen og igen, at de krav, der bliver stillet i forhold til dokumentation og kvalifikationer, udelukker tilbudsgivere med nye og innovative løsninger. For ofte stiller ordregiver krav om, at tilbudsgiver tidligere har gennemført projekter af en vis størrelse eller kompleksitet, eller at de kan dokumentere en solid økonomi. Sådanne krav kan udelukke mindre eller nye tilbudsgivere, hvor den innovative løsning ikke er blevet leveret tidligere, eller ikke er leveret i den krævede størrelse, og som ikke altid har den samme økonomi som de kendte tilbudsgivere på markedet.
Ordregivers krav til enten materialer, metoder eller referencer kan derfor gøre det vanskeligt for tilbudsgivere med innovative løsninger at byde på opgaverne – hvis ikke ligefrem afskære tilbud med de innovative løsninger.
Hvordan kan vi fremme innovation i udbud?
Så hvordan kan vi finde balancen mellem at overholde udbudsreglerne og samtidig sikre, at innovation og fleksibilitet ikke går tabt?
Her er nogle ideer:
Fokus på funktion frem for bestemte krav
I stedet for at stille detaljerede krav til varen, eller hvordan et projekt skal gennemføres, kan udbuddet i højere grad fokusere på de funktionelle krav og de ønskede resultater. Dette åbner op for, at tilbudsgiverne selv kan finde de bedste løsninger – og det giver plads til innovative løsninger, der måske ikke er blevet overvejet af ordregiveren.
Dialog og samarbejde i udbudsprocessen
En løsning kan være at gøre brug af de fleksible udbudsformer, hvor der er mulighed for dialog om mulige løsninger, inden tilbudsgiverne skal aflevere deres endelige tilbud. Og hvis det ikke er muligt at anvende en af de fleksible udbudsformer, ja så foretag en markedsdialog om mulige løsninger forud for udbuddets offentliggørelse.
Det vil give ordregiver rum og mulighed for at sikre innovative løsninger i udbudsprocessen.
Fleksibilitet i kravene til egnethed
Vær særligt opmærksom på at stille krav til tilbudsgivernes egnethed, der ikke umuliggør deltagelse af mindre aktører, der måske har innovative løsninger, men ikke nødvendigvis har de samme økonomiske ressourcer eller erfaring som de kendte tilbudsgivere på markedet. Der kan f.eks. stilles krav om referencer fra mindre projekter, der har været innovative.
Bæredygtighed og innovation som kriterier
Bæredygtighed og innovation bliver en større del af udbud i fremtiden. Krav til bæredygtighed kan fremme løsninger, der er bedre for samfundet på længere sigt, men bæredygtige løsninger kræver, at der gives plads til innovative løsninger i udbuddene. Også her bliver ordregiver derfor nødt til at tænke lidt mere funktion og slutprodukt frem for specifikke krav til bestemte materialer eller metoder ind i udbudsmaterialet.
Er du også udfordret af udbudsretten og ønsker hjælp til at skabe mere fleksible og innovative udbud? Hos NP Advokater står vi klar til at rådgive og hjælpe dig med at navigere i de komplekse krav og finde løsninger, der fremmer både bæredygtighed og innovation.
