Kan senfølger efter COVID-19 være et handicap?

Kort om sagen

Medarbejderen blev i april 2021 diagnosticeret med COVID‑19 og havde efterfølgende vedvarende symptomer, bl.a. træthed, hovedpine, manglende energi og åndenød. Hun var sygemeldt i fem uger og vendte derefter tilbage til arbejdet på nedsat tid. I hele perioden frem til opsigelsen arbejdede hun på nedsat tid med varierende timetal og oplevede tilbagefald i forløbet.

Kort før opsigelsen orienterede hun arbejdsgiveren om et tilbagefald, øget medicinforbrug, søvnproblemer og om jobcentrets vurdering af, at hendes arbejdstid skulle nedsættes yderligere til maksimalt 20 timer om ugen. Hun oplyste samtidig, at der var planlagt et rehabiliteringsmøde i jobcentret som led i et jobafklaringsforløb, og at arbejdsgiveren ville blive indkaldt til møde. Medarbejderen blev opsagt få dage efter disse oplysninger og kort før det planlagte møde.

Arbejdsgiveren gjorde gældende, at opsigelsen var begrundet i økonomi og kapacitetstilpasning. Landsretten lagde til grund, at der var et reelt behov for nedskæringer, men fandt, at dette ikke i sig selv var tilstrækkeligt til at frifinde virksomheden, når der samtidig forelå et handicap og en mangelfuldt opfyldt tilpasningsforpligtelse.

Hvornår bliver sygdom et handicap?

Efter forskelsbehandlingsloven er det ikke enhver sygdom, der udgør et handicap. Handicapbegrebet er funktions‑ og varighedsbaseret og skal fortolkes EU‑konformt i lyset af beskæftigelsesdirektivet og FN’s handicapkonvention.

Der kræves:

• en fysisk eller psykisk funktionsnedsættelse,
• som medfører en begrænsning, der hindrer personen i at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre, og
• hvor begrænsningen er langvarig.

I den konkrete sag lagde landsretten vægt på, at medarbejderen havde haft symptomer og funktionsbegrænsninger i 1 år og 4 måneder, og at hun på opsigelsestidspunktet fortsat arbejdede på nedsat tid (25 timer ugentligt) med behov for yderligere reduktion. Retten fandt på den baggrund, understøttet af en udtalelse fra Retslægerådet, at senfølgerne efter COVID‑19 medførte en langvarig funktionsnedsættelse, der hindrede hende i at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre. Hun var derfor omfattet af handicapbegrebet i forskelsbehandlingsloven.

Arbejdsgiverens viden er afgørende

Det er ikke tilstrækkeligt, at medarbejderen objektivt har et handicap. For at arbejdsgiveren kan blive ansvarlig efter forskelsbehandlingsloven, skal arbejdsgiveren vide eller burde vide, at medarbejderen er handicappet.

Landsretten lagde vægt på følgende momenter ved vurderingen af arbejdsgiverens viden:

• Medarbejderen havde i hele perioden efter sygdommen – bortset fra de første fem uger – arbejdet på nedsat tid.
• Der var løbende afholdt møder mellem medarbejderen og virksomheden om hendes tilstand og arbejdsevne.
• Kort før opsigelsen orienterede medarbejderen om tilbagefald, øget medicinforbrug, søvnproblemer, behov for yderligere nedsættelse af arbejdstiden og et forestående rehabiliteringsmøde i jobcentret, hvor arbejdsgiveren skulle deltage.
• På den baggrund fandt landsretten, at arbejdsgiveren vidste eller burde vide, at medarbejderen havde et handicap på opsigelsestidspunktet.

Tilpasningsforpligtelsen: hvad skal arbejdsgiveren overveje?

Når en medarbejder har et handicap, pålægger forskelsbehandlingsloven arbejdsgiveren en tilpasningsforpligtelse. Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til beskæftigelse, til at udøve beskæftigelse eller have fremgang i beskæftigelse, medmindre det medfører en uforholdsmæssig stor byrde.

Tilpasningsforanstaltninger kan bl.a. omfatte:

• ændring af arbejdstid (f.eks. nedsat tid eller fleksible arbejdstider),
• justering af arbejdsopgaver og arbejdsmønstre,
• deltid eller ændret stillingsindhold,
• omplacering til en anden passende stilling,
• etablering af fleksjob eller andre beskæftigelsesordninger,
• indretning af arbejdspladsen og brug af hjælpemidler,
• inddragelse af relevante offentlige støtteordninger og samarbejde med jobcenteret.

I den konkrete sag fandt landsretten, at arbejdsgiveren ikke havde løftet bevisbyrden for, at tilpasningsforpligtelsen var opfyldt. Der var bl.a. ikke godtgjort, at virksomheden havde undersøgt og afprøvet relevante tilpasningsmuligheder, herunder fortsat beskæftigelse på nedsat tid eller omplacering, før opsigelsen blev gennemført.

Bevisbyrde og driftsmæssige hensyn

I sager om forskelsbehandling gælder en delt bevisbyrde: Når lønmodtageren påviser faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er tale om forskelsbehandling, påhviler det arbejdsgiveren at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er krænket.

I denne sag havde medarbejderen påvist:

• et langvarigt sygdomsforløb med vedvarende funktionsbegrænsninger,
• beskæftigelse på nedsat tid over en længere periode,
• arbejdsgiverens løbende kendskab til hendes tilstand,
• og en opsigelse kort efter, at hun havde orienteret om tilbagefald og behov for yderligere nedsættelse af arbejdstiden.

Arbejdsgiveren henviste til saglige driftsmæssige hensyn (økonomi og kapacitetstilpasning). Landsretten anerkendte, at der var et reelt behov for nedskæringer, men fandt, at arbejdsgiveren ikke havde godtgjort, at opsigelsen – på trods af handicap og tilpasningsforpligtelse – var nødvendig og proportional. Driftsmæssige hensyn kan ikke i sig selv begrunde en opsigelse, hvis arbejdsgiveren ikke har opfyldt sin tilpasningsforpligtelse og ikke kan dokumentere, at mindre indgribende tiltag er afprøvet uden tilstrækkeligt resultat.

Hvad skal arbejdsgiveren kunne dokumentere?

Ved længerevarende sygefravær, særligt hvor der foreligger funktionsbegrænsninger og tilbagefald, bør arbejdsgiveren systematisk dokumentere:

• vurderingen af, om medarbejderens tilstand kan udgøre et handicap efter forskelsbehandlingsloven,
• hvilke tilpasningsforanstaltninger der er identificeret som relevante,
• hvilke tiltag der konkret er iværksat og afprøvet (f.eks. nedsat tid, ændrede opgaver, omplacering),
• om og hvordan offentlige støtteordninger og jobcenteret er inddraget,
• hvorfor mindre indgribende løsninger end opsigelse ikke anses for tilstrækkelige,
• og den endelige begrundelse for, hvorfor opsigelse vurderes nødvendig og proportional.

Mangelfuld dokumentation kan få betydning for bevisbedømmelsen og øge risikoen for, at arbejdsgiveren ikke kan løfte bevisbyrden for, at der ikke er sket forskelsbehandling.

Godtgørelse og retsvirkninger

Hvis en medarbejders rettigheder krænkes ved overtrædelse af forskelsbehandlingslovens forbud mod forskelsbehandling, kan medarbejderen tilkendes en godtgørelse efter § 7. Der er ikke fastsat et maksimum; godtgørelsen fastsættes af domstolene eller Ligebehandlingsnævnet under hensyn til krænkelsens karakter, anciennitet og det EU‑retlige effektivitetsprincip.

I den omtalte sag blev godtgørelsen fastsat til 240.000 kr., svarende til ni måneders løn.

Landsretten lagde vægt på krænkelsens karakter og medarbejderens anciennitet på opsigelsestidspunktet. Praksis viser, at godtgørelser ved handicapdiskrimination typisk ligger i intervallet 4‑12 måneders løn afhængigt af de konkrete omstændigheder.

Hvad betyder dommen i praksis for arbejdsgivere?

Dommen illustrerer og skærper flere centrale pointer for arbejdsgivere:

• Senfølger efter COVID‑19 kan udgøre et handicap, hvis der foreligger langvarige funktionsbegrænsninger, der hindrer medarbejderen i at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre.
• Arbejdsgiverens viden er afgørende: Langvarigt nedsat tid, løbende drøftelser om helbred og orientering om rehabiliteringsforløb vil ofte være tilstrækkelig til, at arbejdsgiveren må anses for at vide eller burde vide, at der foreligger et handicap.
• Tilpasningsforpligtelsen skal håndteres aktivt og dokumenteres: Det er ikke tilstrækkeligt at henvise til generelle driftsmæssige eller økonomiske hensyn. Arbejdsgiveren skal konkret kunne redegøre for, hvilke tilpasninger der er overvejet og afprøvet, og hvorfor opsigelse er sidste udvej.
• Bevisbyrden forskydes: Når medarbejderen har påvist indicier på forskelsbehandling, skal arbejdsgiveren kunne bevise, at ligebehandlingsprincippet er iagttaget, og at tilpasningsforpligtelsen er opfyldt.

Har I brug for rådgivning?

Hos WTC advokaterne rådgiver vi arbejdsgivere om sygefravær, handicapbegrebet, tilpasningsforpligtelsen og opsigelser. Vi bistår både med den konkrete vurdering af sagen og med at sikre, at processen håndteres korrekt og dokumenteres tilstrækkeligt.