Anvendelse af uens beregningsmetoder i tilbudsevalueringen

Klagenævnet for Udbud har fastslået i en kendelse af 27. maj 2020, at Ordregivere er forpligtet til at gennemføre tilbudsevalueringen på en ensartet og gennemsigtig måde for alle de modtagne tilbud – også selvom evalueringen foretages på baggrund af en helhedsvurdering.



Sagens faktum

Frederikshavn Kommune iværksatte i april 2019 et udbud med forhandling efter udbudsloven vedrørende en kontrakt om et elektronisk omsorgsjournalsystem.

Ved udløbet af fristen for afgivelse af endeligt tilbud havde Kommunen modtaget tilbud fra tre tilbudsgivere. Den 10. oktober 2019 meddelte Kommunen, at kontrakten ville blive tildelt til Systematic A/S. Tilbudsgiverne fik i denne forbindelse tilsendt en evalueringsrapport.

Efter modtagelse af tildelingsbeslutningen og evalueringsrapporten rettede en anden tilbudsgiver, DXC Technology Scandihealth A/S (”Klager”), henvendelse til Kommunen og anmodede om en uddybende begrundelse for de tildelte point. Kommunen sendte oversigter over pointfordelingen på delkriterieniveau og beregning af point på delkriterieniveau til Klager.

Klager rettede igen henvendelse til Kommunen og oplyste, at de havde fundet flere fejl i beregningen af resultatet og anmodede om forlængelse af standstill-perioden. Klager henviste til, at Kommunen havde foretaget ukorrekt brug for afrunding og havde anvendt forskellige standarder ved evaluering af de modtagne tilbud. Klager gjorde i den forbindelse gældende, at fejlen havde haft afgørende betydning for det samlede resultat af tilbudsevalueringen. Klager fremlagde beregninger på baggrund af Kommunens oversigter over pointfordelingen, der støttede påstanden.

Kommunen oplyste, at de havde fulgt den fremgangsmåde, som var beskrevet i udbudsbetingelserne og at der ikke var begået fejl under evalueringen. Derudover afviste Kommunen at forlænge standstill-perioden. Kommunen gjorde gældende, at der var foretaget en helhedsvurdering af de enkelte delkriterier og afviste, at de beregninger, som Klager havde fremlagt, kunne anvendes i forbindelse med pointfordelingen.

Klager indbragte herefter en klage over Kommunens tilbudsevaluering og efterfølgende tildelingsbeslutning til Klagenævnet for Udbud (”Klagenævnet”). Klager gjorde i denne forbindelse gældende, at Kommunen havde overtrådt ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 ved at anvende forskellige standarder ved overførsel af score for delkriterier ved evalueringen af de modtagne tilbud. Kommunen havde ved evalueringen af Klagers besvarelse af en række Use Cases overført den laveste delscore for et underkriterium i 6 ud af 8 tilfælde, mens Kommunen ved evalueringen af Systematics tilbud havde overført den højeste delscore eller anvendt et gennemsnit. Klager gjorde gældende, at resultatet heraf var, at Kommunen havde tildelt kontrakten til Systematic, uagtet at tilbuddet ikke havde det bedste forhold mellem pris og kvalitet. Hvis Kommunen derimod havde anvendt den samme standard ved evalueringen af alle de modtagne tilbud, havde tilbuddet fra Klager haft det bedste forhold mellem pris og kvalitet. Dette uanset, om overførslen havde været på baggrund af det højest afgivne point, det lavest afgivne point eller et gennemsnit.

Kommunen gjorde gældende, at de havde fulgt udbudsbetingelserne og gennemført evalueringen i overensstemmelse med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet. Kommunen fremhævede, at evalueringen af Use Cases blev foretaget ud fra en helhedsvurdering og de enkelte Use Cases vægtede derfor ikke lige i evalueringen. Derudover henviste Kommunen til, at de oversigter over point, som Klager havde foretaget sine beregninger på baggrund af, alene var udtryk for én persons egne notater og alene blev brugt som støtte til at foretage en helhedsvurdering. De udleverede oversigter var ikke et udtryk for Kommunens endelige tilbudsevaluering.


Klagenævnet udtaler

Klagenævnet udtalte indledningsvist, at en angivelse af at en evaluering sker efter en helhedsvurdering ikke fritager ordregiveren fra sin forpligtelse til at handle i overensstemmelse med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2. Evalueringen skal derfor foretages ensartet og på en gennemsigtig måde for alle tilbud – uanset om denne foretages som en helhedsvurdering.

Derudover bemærkede Klagenævnet, at de point, der fremgik af de udleverede oversigter var identiske med de endelige point og oversigterne var udleveret af Kommunen, som svar på Klagers anmodning om en redegørelse for tilbudsevalueringen. De oversigter, som Kommunen havde udleveret til Klageren måtte derfor anses for at være udtryk for Kommunens endelige evaluering. Kommunen havde i hvert fald ikke fremlagt dokumentation for andet.

Herefter vurderede Klagenævnet, om Kommunen havde tilsidesat ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved den foretagne evaluering.

Klagenævnet fandt, at de på baggrund af det materiale, som Kommunen havde udleveret til Klager, kunne konstatere, at Kommunen havde anvendt forskellige principper for beregning af en samlet score for delkriterierne på grundlag af enkelte delkarakterer, og dette i flere tilfælde havde medført en forskellig behandling af Klagers tilbud i forhold til det vindende tilbud, uden at dette kunne begrundes på en gennemsigtig måde.

Med henvisning til den overtrædelse af udbudsreglerne, som Kommunen havde foretaget, og da Klagenævnet ikke kunne udelukke, at Kommunens evalueringsmetode og principper for beregning af point kunne have haft betydning for udbuddets udfald, valgte Klagenævnet at annullere Kommunens tildelingsbeslutning.


Bird & Birds kommentarer

Det er naturligvis i strid med både ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet at anvende forskellige beregningsprincipper ved tildelingen af point for forskellige tilbud.

Skal der gives en karakter på baggrund af tre underkriterier, kan en ordregiver ikke vælge nogle gange at overføre det højest afgivne point, andre gange det laveste og andre gange igen det gennemsnitlige. Dette er selvsagt hverken gennemsigtigt eller ligebehandlende.

Det er en kompliceret sag, og det centrale problem, som Klagenævnet tog stilling til, kan bedst illustreres ved følgende eksempel:

I det konkrete udbud, blev anvendt en pointskala fra 0-5.

Klager bliver tildelt 3, 4 og 5 point for tre delkriterier, der skulle samles til en karakter. Den vindende tilbudsgiver blev tildelt 1, 3 og 5 point for de samme tre delkriterier.

I sagen havde ordregiver valgt at overføre 3 point for Klager og 5 point for den vindende tilbudsgiver, og denne form for skævvridning var sket mange gange. Det var faktisk sket så mange gange, at såfremt den samme model for overførsel af point til karakter havde været anvendt:

• hvis der havde været overført den laveste karakter for begge tilbudsgivere, havde Klager fået den højeste karakter (3 mod 1).


• hvis der havde været anvendt et gennemsnit, havde Klager ligeledes fået den højeste karakter (4 mod 3) og


• hvis det havde det været den højeste karakter, havde de to tilbudsgivere begge modtaget karakteren 5.

så havde Klager vundet i stedet for den vindende tilbudsgiver - dette kunne udregnes, da alle point for delkriterier var oplyst for Klager, så der kunne foretages beregninger for alle ovennævnte – ligebehandlende – måder for overførsel fra point til karakter.

Afgivelse af point på delkriterie niveau skal altså ske på en sådan måde, at disse stemmer med den karakter, der gives for det pågældende underkriterie. Det må endvidere antages, at såfremt andet ikke er anført, så skal en sådan overførsel ske på baggrund af et gennemsnit, medmindre det har været anført, at der ikke vægtes lige mellem delkriterierne, eller det på anden måde fremgår af udbudsbetingelserne, hvordan overførsel fra point til karakter sker i forbindelse med evalueringen.

Klagenævnet annullerer tildelingsbeslutningen, hvilket medfører at Kommunen nu er forpligtet til at bringe kontrakten med den vindende tilbudsgiver til ophør. Den eneste vej uden om det er, hvis særlige forhold tilsiger, at kontrakten videreføres. Denne sanktion ses kun relativt sjældent anvendt af Klagenævnet, og må være et udtryk for, at Klagenævnet fandt, at tildelingsbeslutningen var behæftet med så grove fejl, at den ikke kan accepteres at have dannet grundlag for en lovlig tildeling.