Ændring af grundlæggende element i form af prisstruktur kostede dyrt

I lyset af, at kendelsen indeholder så mange relevante elementer, har vi valgt at dele emnerne op i flere nyhedsbreve, så følg med i de kommende nyhedsbreve for at læse om kendelsens øvrige spændende problemstillinger. 

Faktum

FMI skulle anskaffe læssemaskiner til Forsvaret. I 2020 iværksatte FMI en markedsundersøgelse for at afdække, hvilke læssemaskiner markedet kunne levere, samt hvad disse læssemaskiner kunne. Anskaffelsen angik ikke almindelige, civile læssemaskiner, men læssemaskiner, som skulle kunne konfigureres til Forsvarets operative behov i en væsentlig grad. 

På baggrund heraf igangsatte FMI et offentligt udbud i 2021. Der indkom ingen tilbud, hvilket ledte til annullation med henblik på genudbud. 

På grundlag af dialogmøder med de relevante leverandører i januar og februar 2022 foretog FMI en række justeringer i kravspecifikationen for at imødekomme leverandørernes bemærkninger og for derved at sikre en effektiv konkurrenceudsættelse.

Den 17. juni 2022 havde Zeppelin meddelt FMI, at de ikke agtede at afgive tilbud. Zeppelin begrundede dette med flere forhold: at den nuværende situation viste et marked, hvor priserne ikke kunne garanteres i længere perioder, at de ikke kunne garantere levering inden for den angivne periode, at de kravsspecifikationer FMI forlangte til beskyttet førerkabine ikke var noget som pt. var i sortiment, og at der var flere krav, hvor de ikke opfyldte mindstekrav.

FMI modtog heller ingen tilbud inden for tilbudsfristen af udbuddet den 23. juni 2022. 

FMI påbegyndte herefter afsøgning af løsningsmuligheder ved at indlede dialog med Volvo. Den 27. juni 2022 meddelte Volvo til FMI, at det var med stor beklagelse, at de ikke havde været i stand til at tilbyde læssemaskiner, da det ikke havde været muligt at indhente de nødvendige dokumenter, herunder certifikater, til de modificerede kabiner. 

FMI valgte at lade processen overgå til udbud med forhandling efter udbudslovens § 80, stk. 1, nr. 1, hvorefter det er muligt, for ordregiver at overgå til udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse, hvis der ikke er modtaget tilbud ved tilbudsfristen. I perioden februar 2023 og april 2024 blev der afholdt 15 møder mellem FMI og Volvo. FMI og Volvo indgik rammeaftalen maj 2024.

Volvos tilbud omfattede to forskellige læssemaskiner, model L70H og model L90H. L70H opfyldte de krav, der var fastsat i kravspecifikationen, mens L90H ikke opfyldte nogle af de opstillede krav (Krav ID-nr. 29 og 30).

Den 20. juni 2024 meddelte FMI ved offentliggørelse af en ordretildelingsbekendtgørelse, at FMI havde indgået aftale med Volvo. Zeppelin Danmark A/S (herefter Zeppelin”) indgav klage til Klagenævnet over FMI's tildeling af rammeaftalen til Volvo. 

Zeppelin gjorde blandt andet gældende:

• At flere grundlæggende elementer blev ændret i rammeaftalen, herunder omhandlede de grundlæggende elementer udfyldelse af udbuddets prisbilag med faste enhedspriser, samt hvilke modeller, der bliver tilbudt af Volvo og accepteret af FMI. 

• At der forelå en uproportionelt lang periode på cirka 8 måneder mellem tilbudsfristen og forhandlingsmødet med Volvo, samt at FMI selv havde indsnævret konkurrencen på baggrund af de fremsatte krav i udbudsmaterialet. 

• At en forhandlingsperiode med en enkelt tilbudsgiver på næsten 2 år ikke er proportionalt sammenholdt med vurderingen af, om der i denne periode kunne ske konkurrenceudsættelse på baggrund af ændringer i samfundet eller forsyningskæder.

Heroverfor nedlagde FMI påstand om afvisning af klagen med begrundelsen, at klagefristen var overskredet. Klagenævnet har derfor i kendelsen belyst de forskellige klagefrister for henholdsvis rammeaftaler og kontrakter, herunder hvilken der er gældende for en direkte tildelt rammeaftale, samt begrundelsen herfor. 

Afslutningsvis vurderer Klagenævnet i henhold til § 14, stk. 3 i bekendtgørelse nr. 1077 af 29. juni 2022 sikkerhedsinteressen, hvorefter en kontrakt under ingen omstændigheder må betragtes som værende uden virkning, hvis konsekvenserne af, at kontrakten er uden virkning, i alvorlig grad vil kunne true et større forsvars- eller sikkerhedsprogram, som er afgørende for en medlemsstats sikkerhedsinteresser.

Zeppelin argumenterede for, at der i perioden fra juni 2022 til maj 2024 skete store samfundsmæssige ændringer, herunder navnlig angående den leveringsusikkerhed og voldsomt svingende råvarepriser, der var i 2021-2022. Dette var forhold, som tilbudsgiverne havde problematiseret i deres tilbagemeldinger efter begge udbud. Det lange forhandlingsforløb havde medført, at flere af tilbudsgiverne ville turde forpligte sig i henhold til rammeaftalens vilkår i 2024, frem for i 2022 da der ikke længere var den samme usikkerhed i 2024 som i 2021/2022.

Zeppelin kritiserede, at FMI først påbegyndte reelle forhandlinger med Volvo i februar 2023, hvilket var otte måneder efter tilbudsfristen, og at der indimellem var langt mellem møderne - fx fire måneder mellem mødet den 17. maj 2023 og mødet den 15. september 2023.

Et centralt element i klagen vedrørte således de væsentlige ændringer, der skete i prisstrukturen mellem det oprindelige udbudsmateriale og den endelige rammeaftale. I det oprindelige udbudsmateriale var det fastsat, at tilbudsgiverne skulle tilbyde faste enhedspriser. Under forhandlingerne udarbejdede Volvo i stedet et estimeret prisoverslag, da Volvos forventede underleverandør ikke var villig til at beregne et egentligt tilbud, førend Volvo kunne fremvise en underskrevet rammeaftale. Parterne anså prisen som en maksimumpris, der i realiteten skulle ende med at blive lavere, når udviklingsfasen var afdækket endeligt.

Klagenævnet udtaler

Ændring af grundlæggende elementer

Klagenævnet fandt, at FMI havde ændret grundlæggende elementer i strid med udbudslovens § 80, stk. 2.

Klagenævnet fremhævede, at det følger af udbudslovens § 24, nr. 37, at:

• en ændring er en ændring i grundlæggende elementer, hvis ændringen kan have påvirket potentielle ansøgeres eller tilbudsgiveres deltagelse i den omhandlede udbudsprocedure eller fordrejet konkurrencen mellem ansøgere eller tilbudsgivere, såfremt ændringen havde fremgået af den oprindelige procedure for indgåelse af kontrakt.

Det følger derudover af forarbejderne, at en ændring af et mindstekrav i proceduren udbud med forhandling efter forudgående offentliggørelse altid vil udgøre en ændring af grundlæggende elementer.

Klagenævnet udtalte, at de gennemførte ændringer i prisstrukturen udgjorde ændringer af grundlæggende elementer i strid med udbudslovens § 80, stk. 2. Klagenævnet lagde vægt på, at prisstrukturen i en udbudt kontrakt, herunder særligt når et krav om en fast pris ændres til en mere fleksibel beregning for tilbudsgiveren på baggrund af et prisoverslag, og hvor der fx er mulighed for genforhandling af prisen, havde væsentlig betydning for potentielle tilbudsgiveres overvejelser af, om de vil deltage i udbuddet.

Ved at acceptere Volvos tilbud på model L90H fraveg FMI mindstekrav i udbudsmaterialet og ændrede rammeaftalen på en sådan måde, at dens anvendelsesområde blev betydeligt udvidet. Klagenævnet fandt ligeledes, at de gennemførte ændringer i prisstrukturen, udgjorde ændringer af grundlæggende elementer i strid med udbudslovens § 80, stk. 2. 

Bird & Birds kommentar

Ændring af grundlæggende elementer 

Kendelsen tydeliggør, hvor vigtigt det som ordregiver er, at man er opmærksom på ikke at foretage ændringer af grundlæggende elementer, herunder også når man overgår til udbud med forhandling. 

Prisstrukturen i et udbud spiller en central rolle, og kendelsen fastslår klart, at en ændring fra en fast prisstruktur til en fleksibel beregningsmodel baseret på prisoverslag med mulighed for genforhandling udgør en ændring af et grundlæggende element. Det er ikke overraskende, at Klagenævnet kommer frem til dette resultat. Dette gælder i øvrigt, selv om ændringen måske kan virke praktisk eller økonomisk fornuftig i forhandlingsfasen.

Derudover gøres det klart, at det er ordregiver, der skal godtgøre, at der ved ændringer af vilkår i det oprindelige udbudsmateriale ikke kunne have været en sådan påvirkning af potentielle tilbudsgiveres beslutning om at deltage i udbuddet. I denne sag kunne FMI ikke løfte denne bevisbyrde.

Følg med i næste nyhedsbrev, hvor vi vil komme ind på, hvorvidt der var tale om en for lang overgangsperiode til forhandlingen, en indsnævret konkurrence samt om selve forhandlingsperioden på næsten 2 år kunne anses for at være uproportionelt lang. 

Klagenævnets kendelse kan tilgås her.