Hvor står ordregiver, når rammeaftalen uventet max'er ud?

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 14. maj 2024, SundVikar A/S mod Fællesindkøb Fyn v/Faaborg-Midtfyn Kommune 

Kort om sagen 

Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S (SKI) udbød den 25. juni 2019 en rammeaftale om vikarydelser opdelt i en række delaftaler. SundVikar A/S vandt delaftale 3 om levering af sundheds- og omsorgsvikarer til SKIs kunder på Fyn. Delaftalen havde en anslået værdi på 126 mio. kr., som også udgjorde den maksimale værdi, og en varighed på 4 år. SundVikar indgik herefter delaftale 3 med SKI og de kommuner, der indgik i Fællesindkøb Fyn. 

Den 10. februar 2022 orienterede SundVikar SKI og Fællesindkøb Fyn om, at den maksimale værdi for delaftalen forventeligt ville blive nået mellem medio april og primo maj 2022. SKI opsagde herefter delaftale 3 med SundVikar med virkning fra den 15. maj 2022. Som følge af SKIs opsigelse af delaftalen (rammeaftalen) opsagde Fællesindkøb Fyn også de underliggende leveringskontrakter på vegne af kommunerne.

Fællesindkøb Fyn indgik herefter på vegne af de deltagende kommuner en midlertidig rammeaftale om vikarydelser med en anden leverandør uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, men efter en tilbudsindhentning fra flere vikarbureauer. Den midlertidige rammeaftale trådte i kraft den 16. maj 2022 og skulle gælde i en ubestemt periode, imens Fællesindkøb Fyn gennemførte et udbud af en ny rammeaftale. 

Klagesagen vedrører den midlertidige rammeaftale, idet SundVikar – som ikke blev midlertidig leverandør – klagede over den direkte tildeling og gjorde gældende, at betingelserne for at anvende udbudslovens § 80, stk. 5, ikke var opfyldt. 

Udbudslovens § 187, stk. 1

Det følger af udbudslovens § 187, stk. 1, at en ordregiver på forhånd skal offentliggøre en udbudsbekendtgørelse eller forhåndsmeddelelse når der indkøbes sociale og andre specifikke tjenesteydelser. Ifølge udbudslovens § 80, stk. 5, kan denne regel dog fraviges i undtagelsessituationer, såfremt følgende tre kumulative betingelser er opfyldt:

1. En uforudseelig begivenhed, 
2. uopsættelighed af tvingende karakter, der ikke tillader ordregiver at overholde de frister, som kræves ved andre fremgangsmåder, og 
3. årsagsforbindelse mellem den uforudseelige begivenhed og den deraf følgende tvingende uopsættelighed. 

Klagenævnet for Udbuds kendelse 

I vurderingen af, om der konkret forelå en uforudseelig begivenhed, lagde Klagenævnet vægt på, at SundVikar allerede den 10. februar 2022 oplyste SKI og Fællesindkøb Fyn om, at det var SundVikars opfattelse, at delaftalen ville ophøre, når den maksimale omsætningsværdi ville blive nået, forventeligt medio april/primo maj 2022.  

Af denne grund fandt Klagenævnet, at den efterfølgende opsigelse med virkning fra den 15. maj 2022 ikke kunne kategoriseres som en uforudseelig begivenhed. Klagenævnet udtalte, at det ikke kunne lede til et andet resultat, at SKI i en orientering af 1. februar 2022 havde tilkendegivet, at kunder på delaftalen ville være aftaledækket, indtil en ny aftale var klar. 

Fællesindkøb Fyn havde fremført et anbringende om, at det var SKI, der var aftalepart i delaftalen, hvorfor det også var SKI, der havde fastsat rammenaftalens maksimale værdi, ligesom det var SKI, der, som den overordnede ordregiver, havde mulighed for at danne sig et overblik over det faktiske forbrug på rammeaftalen. Derfor gjorde Fællesindkøb Fyn gældende, at det uventede forbrug i hvert fald havde været helt uforudsigeligt for dem. Dette forsvar accepterede Klagenævnet for Udbud imidlertid heller ikke. 

Ved vurderingen af, om der forelå en uopsættelighed af tvingende karakter, der ikke tillader at overholde de frister, som kræves ved andre fremgangsmåder, fremhævede Klagenævnet, at bevisbyrden påhvilede Fællesindkøb Fyn som følge af, at det var Fællesindkøb Fyn, der påberåbte sig undtagelsen. Fællesindkøb Fyn havde ikke oplyst nærmere om, hvorfor det ikke havde været muligt at overholde de frister, som kræves ved andre fremgangsmåder, eksempelvis en hasteprocedure. Bevisbyrden var således ikke løftet. Det kunne føre til et andet resultat, at Fællesindkøb Fyn havde anført, at det ikke var muligt at gennemføre et udbud efter udbudsloven inden for perioden fra opsigelsen den 8. april 2022 til opsigelsesperiodens udløb den 15. maj 2022 (37 kalenderdage). 

Allerede som følge af, at de første to betingelser ikke var opfyldt, var den tredje betingelse om årsagssammenhæng heller ikke opfyldt.

På baggrund heraf pålagde Klagenævnet Fællesindkøb Fyn en økonomisk sanktion. Ifølge forarbejderne til Klagenævnsloven skal sanktionen for en direkte tildeling som udgangspunkt beregnes til 5 % af kontraktens anslåede værdi. Da Fællesindkøb Fyn havde opsagt delkontrakten med virkning fra den 31. oktober 2022, blev sanktionen beregnet på baggrund af den anslåede værdi til i udgangspunktet at skulle være 683.690 kr. 

Imidlertid lagde Klagenævnet vægt på følgende formildende omstændigheder:  

• at SKI den 1. februar 2022 havde meddelt Fællesindkøb Fyn, at genudbuddet af SKIs rammeaftale var blevet fremrykket, og at den gældende rammeaftale kunne anvendes, indtil den nye rammeaftale trådte i kraft. Herudover havde SKI meddelt Fællesindkøb Fyn, at de fortsat ville være aftaledækket.  
• at Fællesindkøb Fyn havde reageret straks på SundVikars henvendelse ved at bede om SKIs bemærkninger til henvendelsen, og Fællesindkøb Fyn måtte indrømmes en vis tid til at undersøge, om aftalens maksimale værdi var ved at blive nået.  
• at Fællesindkøb Fyn havde gennemført en tilbudsindhentning før kontraktindgåelsen.  
• at Fællesindkøb Fyn allerede den 4. februar 2022 havde nedsat en styregruppe, der skulle forberede udbuddet for sundhedsfaglige vikarydelser.  
• at Fællesindkøb Fyn havde søgt at begrænse dækningskontraktens varighed mest muligt ved at sætte tilbudsfristen i genudbuddet af rammeaftalen, der skulle erstatte den midlertidige rammeaftale, til 20 dage. 

Som følge heraf pålagde Klagenævnet en økonomisk sanktion, som blev fastsat skønsmæssigt til 400.000 kr. 

Vores bemærkninger

Kendelsen viser, at det er den ordregivende myndigheds ansvar at føre kontrol med, at den maksimale værdi, der kan indkøbes til under rammeaftalen, ikke overskrides. Det er egentlig ikke et underligt i udgangspunkt; hvis det altså var ordregivers egen rammeaftale. Hvis det er en aftale med flere ordregivere, og i særdeleshed når der er tale om en SKI-rammeaftale, hvor der kan være et meget stort antal ordregivere ombord, er det straks en vanskeligere øvelse. Imidlertid er det nu slået fast, at ophør af rammeaftalen som følge af, at maksimalværdien er nået, som den klare hovedregel ikke udgør en uforudsigelig begivenhed. Det kræver en anden opmærksomhed fra ordregivere, der bruger fælles indkøbsaftaler til at monitorere det løbende træk på en sådan aftale. 

Det kan synes særligt hårdt for situationer, hvor rammeaftalen er indgået med en indkøbscentral, og de enkelte indkøbere, som trækker på rammeaftalen, ikke har direkte mulighed for at følge med i det samlede faktiske forbrug. Kendelsen viser altså, at man som indkøber har et selvstændigt ansvar for at holde sig orienteret, og man bør derfor sikre sig, at der er aftalt en mekanisme med indkøbscentralen, som muliggør dette. 

Kendelsen er – lidt på niveau med kendelsen mellem KN Rengøring og Herlev Kommune – også hård på præmisserne om, hvad rammerne for en midlertidig aftale kan være, når den holdes op imod det muliges kunst i en virkelig verden i forhold til forberedelse af udbud – og sågar hasteudbud. Selvom det ikke er alt, der kan passes ind i en kontekst om "rettidig omhu", synes det at være Klagenævnets opfattelse, at i hvert fald nødkontrakter altid må kunne udbydes med rettidig omhu.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af 14. maj 2024.