Del 5: EU-Domstolen: Ændringer i en kontrakt er ikke altid skriftlige
Udbudsloven og det bagvedliggende udbudsdirektiv forudsætter skriftlighed i aftaleindgåelsen mellem ordregiver og leverandør. Offentlige kontrakter er således i udbudsloven defineret som kontrakter, der indgås skriftligt.
Men hvordan stiller det sig med efterfølgende kontraktændringer? EU-Domstolen har i en nylig præjudiciel forelæggelse i de forende sager C-422/22 og C-443/22 fastslået, at ændringer, der foretages efter kontraktindgåelsen, kan angå grundlæggende elementer, selvom ændringerne ikke foretages skriftligt. Ændringer, herunder ændringer af grundlæggende elementer, af en udbudt kontrakt kan dermed også foretages ved mundtlige aftaler eller ved en stiltiende/accepterende adfærd.
EU-Domstolens dom
EU-Domstolens dom vedrører to anlægsudbud i Bulgarien, hvor de ordregivende myndigheder i begge sager havde indgået kontrakten med en entreprenør, men efterfølgende udskød de ordregivende myndigheder ad flere omgange tidsplanen for de to byggerier.
For det ene byggeri blev den sidste forlængelse af tidsplanen ikke aftalt skriftligt mellem ordregiveren og entreprenøren, ligesom ordregiveren ikke beregnede bod for forsinkelsen. Den samlede varighed af projektet var derfor 535 dage mod de oprindeligt aftalte 235 dage.
Den faktiske varighed af det andet byggeri blev forlænget til samlet set 250 dage, og heller ikke i dette tilfælde krævede den ordregivende myndighed bod eller erstatning for den manglende gennemførelse inden for den oprindeligt fastsatte tidsfrist.
Spørgsmålet for EU-Domstolen var således, om det var en betingelse for, at en ændring af en offentlig kontrakt kunne kvalificeres som en ændring af et grundlæggende element, at kontraktparterne har undertegnet en skriftlig aftale om denne ændring, eller om det er tilstrækkeligt, at der foreligger andre skriftlige elementer fra disse parter, som godtgør en fælles vilje til at foretage den nævnte ændring.
Domstolen indledte sin afgørelse med at bemærke, at den faktiske dato for arbejdernes afslutning i de to sager ikke havde været genstand for en skriftlig aftale mellem parterne i den offentlige kontrakt.
Herefter fastslog Domstolen, at på trods af at udbudsdirektivet forudsætter skriftlighed mellem ordregiver og entreprenør i forhold til aftaleindgåelse, så kunne direktivets bestemmelser om kontraktændringer ikke anses for at forudsætte en sådan skriftlighed.
Domstolen udtalte således, at udbudsdirektivets bestemmelser om ændringer af kontrakter i deres løbetid har til formål at sikre overholdelsen af ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet. Reglerne er således til hinder for, at ordregiveren og entreprenøren, efter tildelingen af kontrakten, foretager ændringer i den indgåede kontrakt, som afviger væsentligt fra den oprindelige kontrakt.
Derfor ville en fortolkning, hvorefter konstateringen af en ændring af et grundlæggende element som var betinget af, at der foreligger en skriftlig aftale, bevirke, at reglerne lettere kunne omgås, idet det i så fald ville være muligt for parterne at ændre kontraktens vilkår, selvom disse vilkår oprindeligt var angivet på en gennemsigtig måde i udbudsdokumenterne.
Med henvisning til udbudsdirektivets præambelbetragtning udtalte Domstolen endvidere, at ændringer af kontrakten betragtes som ændringer af grundlæggende elementer, når de "viser parternes hensigt om at genforhandle vigtige betingelser eller vilkår i den pågældende kontrakt", og at denne hensigt om at genforhandle kontraktvilkårene kan godtgøres ved andre former for aftaler end en skriftlig aftale, der udtrykkeligt vedrører den pågældende ændring.
På denne baggrund konkluderede Domstolen, at der godt kan ske ændringer af grundlæggende elementer i en offentlig kontrakt, uden at der foreligger en skriftlig ændringsaftale.
Bech-Bruuns kommentar
Fra et dansk perspektiv forekommer resultatet oplagt rigtigt, idet udbudsreglernes begrænsninger i adgangen til at ændre kontrakter ellers let ville kunne omgås.
Praksis fra Klagenævnet for Udbud er da også helt i tråd med Domstolens dom. Bl.a. kan Klagenævnets kendelser af 19. maj 2020, Alsvognen I/S mod FynBus mv., og 27. oktober 2020, Øens Taxa mod FynBus mv., fremhæves som eksempler på, at ordregivers undladelser også kan være udtryk for, at kontrakten ændres undervejs i sin løbetid. I de konkrete kendelser fandt Klagenævnet således, at ordregivers manglende håndhævelse af et mindstekrav udgjorde et faktisk frafald af kravet og dermed en ændring af et grundlæggende element i kontrakterne. Ordregiveren havde således af egen drift ikke håndhævet mindstekravet.
Kendelserne er dermed eksempler på, at der ikke gælder et skriftlighedskrav, når det kommer til efterfølgende ændringer af en udbudt kontrakt. Udgangspunktet er derfor, at ordregivers ensidige undladelser skal betragtes som ændringer af kontrakten, og at disse i visse tilfælde kan angå grundlæggende elementer.
Der kan dog forekomme undtagelser, fx som i kendelsen af 8. februar 2022, Atea A/S mod Udenrigsministeriet, hvor der var tvivl om fortolkningen af et mindstekrav, og Klagenævnet udtalte, at det ikke er givet, at enhver tvist vedrørende forståelsen af et mindstekrav, som ikke falder ud til ordregiverens fordel, indebærer, at mindstekravet kan anses for ændret eller frafaldet. Heri ligger dog også, at kravet vil anses for ændret eller frafaldet, hvis det ikke efterfølgende håndhæves på den måde, som er endeligt fastlagt ved fortolkningen.
Retsstillingen giver god mening, idet udbudsreglernes krav om gennemsigtighed også gælder i kontraktperioden. Når ordregiver under udbuddet har stillet krav til ydelsen og herved signaleret, at disse krav er vigtige for ordregiver, så er ordregiver også forpligtet til at fastholde leverandøren på disse krav i kontraktperioden.
